规避技术保护措施侵犯著作权，构成犯罪吗？

医疗产业数据安全问题不仅关系到患者的生命健康和隐私保护，而且关系到医疗设备的正常运行以及医疗行业的规范有序发展。本期分享的案例系避开技术保护措施进入医疗设备安全系统，进而侵犯医疗设备软件著作权的新类型犯罪，涉及针对企业数据安全的网络黑灰产。

该案契合《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对侵犯著作权罪作出重大修改的立法背景，将刑事司法审判与立法修改紧密结合，对该犯罪行为以侵犯著作权罪进行刑法规制，为故意避开著作权人为其作品采取的保护著作权的技术措施的网络黑灰产明确了相应的裁判规则，体现数字经济环境下刑事司法对医疗领域数据安全的全方位、体系性保护。该案例被评为2023年上海法院精品案例。

某有限公司及其关联公司享有某安全系统、算码器软件等医疗设备维修工具软件、升级功能软件、维修手册及加密文件等作品著作权，并授权某投资公司在中国境内行使。某安全系统及其“加密狗”系著作权人为保护上述作品著作权采取的技术措施。他人需经权利人许可后使用“加密狗”工具通过某安全系统核验，方能接触使用被加密隐藏的各类计算机软件功能、维修手册及加密文件等。

2020年3月至2022年7月，被告人刘某某以营利为目的，未经著作权人许可，从他人处购入破解版“加密狗”、获取算码器软件、维修手册等作品，并利用互联网等渠道，故意向他人发行提供用于避开技术措施的破解版“加密狗”，通过信息网络向公众传播销售算码器软件、维修手册等作品。被告人刘某某非法经营数额合计人民币15万余元。

2022年7月28日，公安机关在被告人刘某某住处查扣“加密狗”、移动硬盘等。经鉴定，查获及出售的“加密狗”均能够规避权利人为其作品采取的技术保护措施；刘某某百度网盘账户以及出售的笔记本电脑中存储、安装的部分软件、文件，与权利人享有著作权的作品一致。

2022年7月28日，被告人刘某某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。审查起诉期间，刘某某退出违法所得并预缴罚金人民币8万元。

《刑法修正案（十一）》将规避技术措施行为纳入“侵犯著作权罪”的规制路径，实现《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）与《著作权法》的衔接，扩大了对著作权的保护范围，亦顺应数字经济时代规制新型网络犯罪之需要。但是生活实践中，涉及数字版权的新型犯罪手段层出不穷，一些犯罪手段所侵害的法益类型在《刑法》条款中可能比较模糊，需要我们深入分析行为性质和社会危害性后作出判断。在判断过程中，既要完善知识产权的刑法保护体系，又需谨慎界定数字领域的刑法保护边界。

鉴于著作权犯罪的二次性违法理论，我们结合前置《著作权法》和《刑法》的相关规定，对涉案行为性质进行判断。判断是否构成民事侵权，首先需厘清“技术措施”之内涵。

1. 技术措施由著作权人或相关权利人用于作品或其他受保护客体。本案中，某有限公司采取“某安全系统＋加密狗”双重加持的加密措施，保护通过加密措施隐藏的医疗设备维修工具软件、升级功能软件、维修手册等。这些计算机软件、文字作品或是专门载明版权声明，或是在显著位置标明著作权标识，结合相关证据，可以推定某有限公司对上述作品享有著作权。因而符合技术措施由著作权人或相关权利人用于作品或其他受保护客体的特征。

2. 技术措施具有阻止对作品或其他受保护客体实施特定行为的功能。本案中，某安全系统系非公开软件，“加密狗”系不对外销售的密钥工具。二者需配合使用，利用“加密狗”登录某安全系统，通过安全系统核验，才能获得查阅、使用受保护作品的权限。因此，“加密狗”的目的在于阻止他人未经许可运行、使用计算机软件及查阅加密文件等，具备了阻止对作品或其他受保护客体实施特定行为的功能。

3. 技术措施的保护目的应具有“正当性”。本案中，某有限公司在其医疗设备终端安装的某安全系统相当于“门禁”系统，而经授权人员使用的“加密狗”相当于“门卡”，使用“门卡”通过“门禁”的核验，才能查阅本地电脑存储的加密文件以及使用安装至本地电脑的加密维修工具软件等。这种加密措施的设计目的在于保护软件功能及加密文件，不存在滥用技术措施危害社会公共利益的情形，其保护目的具有正当性。

4. 技术措施的效力应具有“有效性”。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。本案中，出于保护知识产权及系统安全的需要，权利人对“加密狗”的管理采取了严密的监管和限制措施，对于权限开放范围和开放期限也都做了严格限定。公司内部相关职能人员需提交申请，经公司审批通过后才能取得密钥设备。在密钥设备连接并登入管理员级维修模式下，获得授权方可使用维修工具软件、安装或升级医疗临床功能软件等，不同的权限级别对应不同的开放内容及使用期限。因此这一加密措施在正常情况下足以有效阻断普通用户侵权可能性。

因此，“某安全系统＋加密狗”符合技术保护措施之构成要件。行为人向他人销售、提供“加密狗”的行为属于“提供规避手段”的间接规避行为。

《刑法》第二百一十七条第六项要求对技术措施实施了“故意避开或者破坏”行为，但刑事立法和司法解释均未对“避开或者破坏”行为作出界定。那么“提供规避手段”的间接规避行为是否具备可刑罚性？我们认为需结合具体案情进行分析：

1. 从前置法的立法规定看，《信息网络传播权保护条例》对“直接规避行为”和“提供规避手段”均作出禁止性规定，2020年修订的《著作权法》吸收了《信息网络传播权保护条例》关于直接规避行为和间接规避行为的规定，在第五十三条规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。基于法秩序的统一原则，《刑法》中关于规避技术措施的内涵应与前置法保持一致。

2. 分析本案被告人的行为方式和危害结果可以发现，其“提供规避手段”的间接规避行为与直接规避行为的行为性质在本质上是相同的，都是以侵犯著作权的手段对受保护作品实施特定行为，甚至本案中的间接规避行为由于其隐蔽性强难以被察觉，反而具有更大范围的传播性，从而产生更严重的社会危害性。在行为性质同质性和危害结果扩大化的情况下，如果直接规避行为可以通过《刑法》得到规制，那么本案中的间接规避行为亦应具有可刑罚性。

3. 《著作权法》规定了“学校课堂教学或者科学研究”“阅读障碍者”“执行公务”“安全性能测试”“加密研究或者计算机软件反向工程研究”这几种可以直接避开技术措施的例外情形，但明确“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”，也就是间接规避行为不存在可避开技术措施的例外情形。这也从侧面说明立法对间接规避技术措施行为所持的严厉制约态度。

4. 在数字化技术不断发展的时代背景之下，同时也参考世界各国对数字版权保护的主流做法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》提到，故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务，违法所得数额、非法经营数额达到相应标准的，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。上述条款对避开或破坏技术措施作出了更细致的规定。

同时，从刑事犯罪构成要件来看，规避技术措施构成侵犯著作权罪，要求行为人一是具有主观故意，即明知规避技术措施行为会发生侵犯著作权的后果仍故意为之；二是以营利为目的，即规避技术措施行为是为了牟取经济利益；三是达到“违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”的刑罚标准。本案中被告人的行为亦符合上述刑事犯罪构成要件。

因此，结合民事侵权判断与刑事犯罪构成要件判断，对本案被告人应以侵犯著作权罪入罪。

（评析部分仅代表作者个人观点）