近日，与市管局联合开展城市更新调研，有个案例颇有意思。

这是一个1000多户的小区，公房与产权房混杂，公房承租户占绝大多数，极少部分为产权户，人口高度密集，建筑已然破败，外墙多处斑驳脱落，里面多处布有小梁薄板，厨房卫生间共用，居住条件堪忧。这样的小区很符合《上海市城市更新条例》第三十二条所称的城市更新条件：建筑结构差、年久失修、功能不全、存在安全隐患且无修缮价值的公有旧住房……

但也引发出一个问题：如果旧住房拆除重建，住户原址回迁，需要每一户同意吗？

这属于行政给付行为

为提升特定群体的生活品质，改善城市人居环境，本市正着力推进城市更新工作，其中一项内容就是将公有旧住房拆除重建，建成之后，承租户可以回迁。但由于在历史过程中，部分公房经成套改造后，厨卫独用，被承租户买断为产权房，嵌在公房之中，形成了公房与产权房混杂的情形，增加了拆除重建的难度，特别是在法律方面，这集中体现为以下问题：

其一，在法律性质上，旧住房拆除重建，居民（包括公房承租户及产权户）原址回迁，在行政法律关系上，属于什么行为？

其二，旧住房拆除重建，是否应当征求居民意见？如果应当征求意见，是否要求居民一致同意？如果不要求一致同意，需要多大比例的同意？

其三，如果极小比例的居民不配合，不愿签约，应当如何推进旧住房拆除重建？

第一个问题不难回答，即旧住房拆除重建，住户原址回迁，属于行政给付行为。

行政给付，是指行政主体依照有关法律法规，向符合条件的相对人提供物质利益的具体行政行为。例如，民政部门向弱势群体发放救济金，政府向受疫情影响的小微企业发放补助等。有些行政给付，往往以隐性的方式呈现。例如，政府为了公共安全，为沿街店铺更换店牌店招，店主无须承担费用，也属于行政给付。

政府将旧住房拆除重建，优化了居住功能，增进了回迁住户的利益，此种行为当属行政给付无疑了。

行政给付，也要征求相对人意见

或许有人认为，行政给付，是相对人单纯获益的行为，不必征询相对人意见。正因为如此，前些年，街镇购买第三方服务，为沿街店铺更换店牌店招，并未意识到要征求店主意见。结果，店牌店招的外观设计、字体字号、底板颜色等，统统由第三方说了算。其结果是，大江南北，统一制式和颜色的店招，大行其道。甚至有些餐饮店的店招，也弄成黑底白色，如此“清明风”，烟火气荡然无存，店家客流大受影响。如此这般，侵犯了商家的经营自主权，损害了商家的权益。

笔者曾和一些在街镇工作的同仁沟通，他们一开始并未意识到工作疏失。笔者打了一个比方，你给别人脸上涂雪花膏，哪怕是你出钱，也得别人同意才行，你总不能说，我掏钱，给你脸上涂雪花膏，是黑是红，我说了算！

只不过，在实践中，相对人很少拒绝行政给付（很少有人拒绝民政部门发放的救济金），使得某些工作人员产生了误认，以为只要是政府掏钱，就可以不和相对人商量着办。事实上，哪怕是向老百姓发放救济金，也是双方行为，也要征求老百姓的意见。

所以，旧住房拆除重建，关涉到相对人重大利益，远远比给老百姓发放救济金、更换店牌店招复杂，更须征求相对人意见了。

公法路径vs私法路径

在法律上，拆除他人房屋，无外乎公私两条路径：

其一，公法路径，分为两种情况：如果鉴定为危房，并且没有修缮价值的，可以强制拆除重建；如果不是危房，为了修路架桥等“公共利益”之需，可以通过征收途径而拆除。在这两种情况下，私人同意并不重要。

其二，私法路径，如果找不到公法层面的依据，则私人同意至为关键。

具体说来，在旧住房拆除重建、住户回迁的城市更新工作中，应遵循以下路径：

第一，判断是否危房。《上海市房屋使用安全管理办法》第20条以房屋状态、年限、行为等为标准，规定在“房屋发生明显倾斜、变形或者房屋主体承重结构发生明显结构裂缝、变形、腐蚀”等情形时，房屋使用安全责任人应当委托房屋检测鉴定单位进行检测鉴定。另外，在第22条第1款规定，检测鉴定报告应明确结论，属于危险房屋的还要提出处理意见，作为后续采取应急防范、危房治理措施的依据。第26条规定，经检测鉴定确定为危险房屋的，房屋检测鉴定单位应当将检测鉴定报告自完成之日起3个工作日内报送区房屋管理部门。区房屋管理部门接到报告后，应当及时向房屋使用安全责任人发出危险房屋治理告知单，并抄送镇（乡）人民政府、街道办事处及其他相关部门。

然而，如果房屋使用安全责任人对于告知单置之不理，又当如何？《办法》援引《上海市住宅物业管理规定》第74条的规定，明确房屋使用安全责任人不履行危房治理责任，可能危及公共安全的，可以由物业服务企业报经业主大会同意或者直接按照管理规约的规定，代为维修养护或者采取应急防范措施，相关费用由房屋使用安全责任人依法承担。也就是说，先由物业服务企业修缮，费用直接计算在责任人头上。此条法理，源于我国《行政强制法》第12条规定的“代履行”强制措施。

也就是说，被鉴定为危房的，房主有义务修缮，拒绝修缮的，物业公司可代为修缮，费用由房主承担。依据法理，如果房屋被鉴定为危房且没有修缮价值，房主又不愿拆除的，政府可强制拆除。

第二，判断是否可以公益征收。此种模式在性质上属于行政强制，而非行政给付，需要考虑的是合法性与成本两大问题。就合法性而言，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条明确了适用房屋征收的具体情形，包括国防和外交、政府组织实施的基础设施建设、政府组织实施的公共事业、政府组织实施的保障性安居工程、政府组织实施旧城区改建需要等五类情形，同时兜底条款将权限限定在“法律、行政法规规定的其他公共利益需要”。因而，如果要走公益征收模式，选择之一是拓展公共利益情形，将旧住房拆除重建视为“公共利益”，势必面临突破行政法的风险。选择之二是将旧住房拆除重建纳入“旧城区改建”范畴，但一来必须调整成片二级旧里的范围，同时还面临着另一个问题，即旧住房综合改造并非均为政府组织实施，与上位法中“政府组织实施旧城区改建”的规定并不完全一致。另外，旧城区改建所适用的补偿标准，与上海当前征收补偿标准存在较大差异，实施起来难度极大。

第三，判断是否可以采取私益众决模式。如果旧住房拆除重建走公益征收模式行不通，则可以考虑私益众决模式。由于涉及建筑物的所有权处分，决议的形成方式、少数服从多数的比例确定、公权与私域的边界如何厘清，就成为问题的关键。

基于意思自治和私权自决的原则，建筑物的专有部分由个人来决定。例如，业主无权以多数决的方式，要求所有业主将各自房间的室内墙面都刷成红色，但涉及到共有部分，则可以引入多数决。例如，业主通过多数决，要把临近道路的外墙面刷成广告，广告收入转入物业维修基金。个别业主即便不同意，也必须接受这一结果。

是否适用私益众决模式

旧住房拆除重建，涉及国有土地使用权的重新利用，以及建筑物区分所有权的处分，是否适用私益众决模式？

一种观点认为，当然不适用。所有权具有排他支配性，“风进、雨进、国王不能进”，只要有一个房主不同意，就不得拆除重建，哪怕重建后房主实际获得了更大的利益。

另一种观点认为，拆除重建适用私益众决规则。理由是我国《民法典》第二百七十八条规定，下列事项由业主共同决定：改建、重建建筑物及其附属设施……这里所称“建筑物”并没有区分专有还是共有。同样由业主共同决定的，还包括“使用建筑物及其附属设施的维修资金、筹集建筑物及其附属设施的维修资金”，这里同样没有区分专有还是共有部分的建筑物。

笔者认为，基于以下几点，拆除重建可以适用私益众决规则：

其一，合理利用土地的需要。我国宪法第十条，一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。对于日渐残破的旧住房，予以拆除重建，正是对土地的合理利用。对于公房而言，政府拥有土地的所有权、使用权与房屋的所有权，承租人只是拥有房屋的使用权，政府有权决定以何种方式更为有效地利用土地与房屋。

其二，所有权制度保护的是财产权益，而不是财产的特定物理状态。将旧住房拆除，原址重建，业主回迁，房型结构更加合理，面积也可能更大。此种安排，在本质上属于“以新换旧”，并不侵犯业主的财产权益。或许有业主会说，住惯了老房子，习惯了小梁薄板，而且，房子里有其祖辈留下的气息，他不想失去。然而，法律保护的是一般的理性人的正当权益，此种个性化需求，并不属于法律守护的价值，特别是在以牺牲他人福利为代价的前提下，更不应鼓励。

其三，适用众决模式，绝不意味着赋予单个业主一票否决权。法律要根据现实情况的差异，采取差异化的规则。如果是独门独院的别墅，无论如何老旧破损，只要没有达到危房标准且不符合公共利益征收原则，业主不愿翻修，谁也无权将其拆除，因为这无关公共利益。但在土地使用权共有、建筑物区分所有的结构中，业主之间存在紧密的相邻关系，如果要一致同意方能拆除重建，则此项工作势难推进，甚至会激发道德风险，极少部分业主漫天要价，拒不签约。因而，以众决模式推进旧住房拆除重建，绝不意味着单个业主拥有一票否决权。

其四，不同意的业主，拥有退出路径。一个可作类比的例子是，公司做出重大决策，需要三分之二以上股东通过，不认可该决议的股东，可以选择卖出股票。股权当然不同于房屋所有权，但如果将一栋楼视为公司，将各业主视为按份额享有权益的股东，则不同意拆除重建的业主，也可以像股东转让股权那样，转让其住房，从而免受“换房”之扰。

其五，绝对比例的同意，确保了众益价值。在进行规则设计时，可以在遵守民法典关于重大事项表决规则之外，另行引入绝对数量的同意比例（上海目前规定为95%），来确保旧住房改造协议符合众人利益。与此同时，考虑到除了公房之外，还存在产权房。故而，可以通过对公房的规则构建，来牵引产权房的规则构建，即如果公房的拆除重建涉及私有房屋的，遵循相同的规则。

众决模式，不意味着赋予单个业主一票否决权

《上海市城市更新条例》第三十二条规定：对于建筑结构差、年久失修、功能不全、存在安全隐患且无修缮价值的公有旧住房，经房屋管理部门组织评估，需要采用拆除重建方式进行更新的，拆除重建方案应当充分征求公房承租人意见，并报房屋管理部门同意。公房产权单位应当与公房承租人签订更新协议，并明确合理的回搬或者补偿安置方案；签约比例达到百分之九十五以上的，协议方可生效。

公房承租人拒不配合拆除重建的，公房产权单位可以向区人民政府申请调解；调解不成的，为了维护和增进社会公共利益，推进城市规划的实施，区人民政府可以依法作出决定。公房承租人对决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在决定规定的期限内又不配合的，由作出决定的区人民政府依法申请人民法院强制执行。

第一款、第二款规定的拆除重建项目中涉及私有房屋的，更新协议、调整协议的签约及相关工作要求按照前款规定执行。

结合前述规定及实践操作案例，本市旧住房更新中，对于公房承租人及项目涉及的私有房屋产权人拒不配合公有住房拆除重建的处理，可以选择民事和行政两种路径：

一是民事路径：拆除重建的签约比例达到95%以上，协议生效。协议生效后，剩余居民仍拒绝签约的，公房出租人可以向法院提起民事诉讼，诉由是排除妨碍，经法院判决后依法申请强制执行。

二是行政路径：拆除重建的同意签约比例达到95%以上，协议生效。协议生效后，剩余居民仍拒绝签约的，以“行政调解+行政决定+行政复议和行政诉讼+司法强制执行”的方式来推进，即由公房出租人向区政府申请调解，调解不成的由区政府依法作出行政决定，居民对于行政决定不服的，可以行政复议和行政诉讼（也可以放弃权利），在走完救济程序后，最后由区政府申请法院强制执行。

这一行政路径，是在既有民事路径之外，为破解公房承租人拒不配合问题提供了新的选择，但将面临冗长的等待期。行政调解与行政决定的法定最长时限分别为45日与60日，行政复议的等待期为60日，一审行政诉讼的等待期为6个月，二审上诉等待期15日，复议办理期限（最长90日）、一审审限（6个月+可延长）、二审审限（3个月+可延长），司法强制执行（最长40日），合计最长期限约为765日，25个月。

鉴此，为避免拆除重建旷日持久，已签约居民长久无法获得福利的改善，从而给此项民生工程徒增阻力，第一种路径更为可行。亟须明确的是，公房出租人提起排除妨碍请求权，是一项法定权利，并不因为有行政路径可供选择而消灭。法院如果以存在行政路径为由，拒绝受理此类案件，并不合理。法院在审理此类案件时，可以考虑以下四点：其一，所有权制度保护的是财产权益，而不是财产的特定物理状态。其三，旧住房拆除重建，增进了所有住户的利益。其三，适用众决模式，绝不意味着赋予单个业主一票否决权。其四，以绝对数量的比例通过，确保了众益的实现，具有正当性。

（作者系法学教授）