《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）作为应符合世界贸易组织（WTO）原则的自由贸易协定，其29.2条安全例外条款与GATT 1994第21条一样，都赋予了成员为保护本国基本安全而采取其认为必要措施的权利，但该权利并非是由成员完全自主决定，而应当既存在成员主观判断又包含客观限制性适用基准。以WTO“中美钢铝案”等案例为镜鉴，结合其安全例外制度的自身特点，CPTPP安全例外条款也应赓续“基本安全利益”标准、“必需”标准和“善意”标准，并辅之以新议题下的“非传统安全”标准，从而防止成员滥用该条款实施单边制裁行为。我国在申请加入CPTPP中应明确我国对安全例外条款适用的态度：要积极倡导并大力推动CPTPP安全例外条款限制性适用基准在成员间形成共识，也要对接CPTPP相应规则，在国内立法上完善国家安全体系制度。
一、引言
近年来国际经贸领域冲突频繁，集中表现在各国对自由贸易与国家安全的平衡问题秉持不同立场，据此所采取措施的分歧也不断加剧。因此，相应的国际规制需要完善。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreementf or Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTPP”）作为当前学界公认的高标准多边贸易协定，其第29.2条规定的安全例外条款与《关税及贸易总协定》（GATT）1994第21条都赋予了成员为保护国家基本安全利益而采取其认为必需的措施的权利，但相应可能造成的滥用问题却不容忽视，对安全例外条款限制性适用基准尚待建构。2022年12月，“中美钢铝措施案”（DS544案）经专家组发布报告裁定美方相关措施违反世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO”）规则，驳回了美国援引安全例外条款进行的抗辩，这一裁决无疑对于动辄以国家安全为借口、大行单边措施之道进行了有力遏制。CPTPP作为应符合WTO基本原则的自由贸易协定，有必要对该案确立的一些对安全例外的限制性适用情形进行镜鉴，结合其安全例外制度的自身特点，形成相应认定基准，从而定分止争。我国已经申请加入CPTPP并按照相关程序进行谈判，需要对该例外条款的适用、援引基准申明主张等做好预判。
二、文献综述
对于CPTPP安全例外条款适用的相关问题，目前国内外研究成果较少，主要是在研究CPTPP数据跨境流动、数据本地化措施例外规则的文献中部分提及CPTPP安全例外条款，但未对条款本身展开深入探讨。而提及CPTPP安全例外条款的部分则主要集中于CPTPP安全例外条款的自裁决属性以及未来可能面临的适用现状这两个问题。对于前一问题，黄世席主张CPTPP安全例外条款中使用的“其确定”和“其认为”两词给予了成员很大程度的自由裁决权，而是否需要根据CPTPP争端解决条款组成的专家组对成员援引安全例外行为的合法性进行审查则有待观察。殷敏和冶利亚通过对CPTPP和《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）安全例外条款的措辞进行比较后，认为CPTPP安全例外条款对WTO安全例外条款进行了删减，而RCEP则在WTO安全例外条款的基础上有所细化，故CPTPP安全例外的范围要宽于RCEP，给予了成员更大的自由裁量权。对于后一个问题，大多数学者表示，CPTPP具有不确定性，更有可能为成员滥用安全例外机制打开方便之门，并建议限缩CPTPP安全例外条款的适用范围。
而对WTO安全例外条款合理适用的问题，目前不少学者主张该条款赋予成员的自决权是有限的，在适用该条款所应受到的限制性标准方面，则主要集中于“善意原则”的适用；其后由于非传统安全问题日益突出，国内外学者开始对“基本安全利益”如何界定展开讨论，并试图使“善意原则”在“基本安全利益”的判断中得以具化，其中有学者指出，GATT 1994第21条的善意应分为两个阶段进行判断：首先，对每一个其他国家来说，哪些利益应被归类为“基本利益”；其次，成员是否“真正相信”其所采取的措施对保护这些基本安全利益是“必要”的。在DS512案报告发布后，对成员采取措施“必要性”的研究也逐渐增多，国内外学者指出，成员所采取的措施与其欲保护的基本安全利益之间应存在最低限度的合理关联性。而自2017年4月美国商务部以国家安全为由对包括我国在内的多个国家的进口钢铁产品启动“232调查”后，有学者提出要对WTO安全例外条款进行严格解释。对于WTO安全例外扩张适用的现象，学者们也提出，可通过从程序上对成员适用安全例外条款进行制约、将适当的反制措施合法化等路径进行规制。
总的来说，目前就CPTPP安全例外条款本身的研究成果较少，而就WTO安全例外条款而言，因该条款的存在时间较长且近几年的案例数量也不断增长，总体上研究范围较广且内容较为丰富，但仍存在以下不足。首先，现有研究中对WTO安全例外提出的适用条件或审查标准呈零散状态，没有形成一个全面的、系统的限制性适用基准的体系。其次，现有研究仅围绕GATT 1994第21条这一条款展开分析，而没有将该条款与CPTPP安全例外条款建立理论承接，但对于CPTPP安全例外条款如何实现合理适用的问题，对中国来说却是尤为重要的。
鉴于CPTPP和WTO安全例外条款的相似性，WTO安全例外条款的研究现状和实践情况将会对本文的研究内容提供借鉴。因此，本文拟在对CPTPP和WTO的相应关系进行梳理的基础上，以2022年12月WTO最新发布的“中美钢铝措施案”的报告和其他相关案例为镜鉴，结合国际司法实践对WTO安全例外条款援引适用时所须受到的限制性基准进行逻辑规整，进而对CPTPP安全例外条款的限制性适用基准进行理论上的初步建构，同时对我国未来合理适用CPTPP安全例外条款提出建议。
三、CPTPP对WTO安全例外条款的适用扩张及具化限制
对主权国家来说，国家安全问题至高无上。毫无疑问，国家基于主权可以进行自裁决，同时为避免滥用，各国也通过缔结条约将部分裁决权让渡给相应国际组织，从而形成自裁决和它裁决共恰情形。WTO框架下GATT 1994第21条安全例外条款提供的是一个既有成员主观判断，也有专家组进行客观评估的限制性标准。
截至2023年1月，GATT/WTO时期涉及安全例外条款的案件（或争端）共29起。其中，GATT时期涉及安全例外条款的案件共有8起，而WTO时期涉及的案件则有21起。GATT时期，各国在贸易争端上援引该条款进行抗辩的案件并不多，而援引该条款的案件因为GATT专家组成立要求协商一致的机制常造成拖宕不决，从而基本借助外交、协商等非诉讼的手段得以解决，使安全例外条款的审查问题一直没有得到全面的回应。但在WTO时期，因为争端解决机制的重新设计，成员方大量启用该机制来解决争端，此时国家安全概念的模糊性问题更加凸显，导致安全例外条款被扩张适用，援引安全例外条款进行抗辩的案件数量大幅增长。尤其是在2016年之后，案件数量呈快速增长趋势，仅六年时间，数量已达到16件之多，是GATT时期案件数量的两倍。因此，安全例外条款如何合理适用成为需要解决的问题。同时，不少区域性协定对安全例外条款亦有纳入，更涉及扩张适用问题，特别是具有先进理念的CPTPP，既对WTO安全例外条款有所传承，又因删减了一些适用范围的条款而有可能使其范围扩大。
CPTPP对“例外”的规则体现有两个序列。其一是在第29章设立“例外和总则”专章，通过“一般例外”和“安全例外”“临时保障措施”等条款进行总则式安排。其二是在其他各章节中穿插各类具体例外条款，或者以附件形式出现的各类例外规则。其中，CPTPP第29.2安全例外条款没有具体罗列该条款需要保护的对象和内容，仅仅是将涉及成员根本安全利益的信息、履行维护与恢复国际和平和安全相关的义务、保护成员自身根本安全利益等作为保护目标。
根据CPTPP第29.2条b款，“阻止一缔约方采取其认为对履行维护或恢复国际和平或安全义务所必需的措施”和“阻止一缔约方采取其认为对保护其自身基本安全利益所必需的措施”，措辞与GATT 1994第21条b款的规定相同，是对WTO安全例外理念的基本传承，但不同的是，其没有b款下的3个子项，这也就意味着CPTPP中的国家安全例外不会受到WTO列举式的限制性约束，只需要根据“阻止一缔约方采取其认为对保护其自身基本安全利益所必需的措施”这一规定中所含有的限制条件及标准即可作出判断，这无疑是以总则形式对“安全例外”的范围进行了扩充。
这种扩张可能会使成员把安全例外作为逃脱相应协定义务和对他国滥施制裁等措施的借口，因此，CPTPP又在各具体章节里根据对国家安全的不同领域的体现设置了一些例外情况，如：针对金融安全可以采取的例外，针对经济紧急情况可以采取的例外，针对金融服务可以采取的安全例外，禁止计算设施本地化、不得阻止通过电子方式跨境传输信息以及基本安全利益措施的例外等，从而对安全例外进行了部分具化设计，以此补救去掉b款下的3个子项所可能引发的泛化认定问题。
CPTPP通过各章节的具体安全例外设计进行了一种折衷安排，从而构成新的限制适用的框架。同时，由于美国已经退出CPTPP，CPTPP其他缔约方就第29.2条是否意味着自我判断性质便有了达成共识重要基础。CPTPP在第1.1条中即明确规定：CPTPP是在与GATT 1994第24条和《服务贸易总协定》（General Agreementon Tradein Services，GATS）第5条相一致的基础上而建立的《自由贸易协定》（FreeTrade Agreement，FTA），且其与包括WTO协定在内的其他协定的关系也在第1.2条作了说明。因为生效时间较短，所以对CPTPP第29.2条b款“安全例外”条款本身的限制性适用基准，尚未有案例对此做出过司法解释。
基于WTO的多边性，CPTPP既以WTO安全例外条款为基础，WTO相关实践则为CPTPP参考WTO协定中安全例外条款适用提供了参照和镜鉴。另外，从程序角度看，CPTPP成员方“滥用”安全例外条款的前置问题为：是否会排除第三方机构审查的问题。目前，从CPTPP协定文本来看，其并没有排除第三方审查。本文其后以“中美钢铝措施案”等WTO案例为镜鉴，意义也在此：WTO审查了安全例外问题，以此为镜鉴，CPTPP也有第三方审查的资格和权利；WTO的管辖权在“中美钢铝措施案”中进行了阐明，CPTPP的管辖权同样可以在各方实践中进一步明晰。
四、WTO安全例外条款适用基准的案例呈现
在WTO框架下，对安全例外条款进行限制适用首先要解决争端解决机构（Dispute Setrlement Body，以下简称“DSB”）的管辖权问题，即DSB对成员援引该条款的行为是否可进行司法审查。GATT 1994第21条b款中出现的“其认为”一词在成员方中产生过不同的理解，也存在一个演化的过程。在GATT时期的争端解决实践中，与安全例外条款有关的案例不多。其中，在“尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”中，虽然美方以GATT 1994第21条作为抗辩理由，主张其对尼加拉瓜所采取的贸易禁运措施是为了保护其国家安全利益，但受限于GATT的DSB审理模式要由争端双方协商一致才能决定，美方又以评审团排除对其援引安全例外条款的合法性作为其接受管辖的前提，导致评审团最终未对该条款涉及的法律问题进行说明，直到2016年DS512案中才正式确认DSB对WTO安全例外条款进行司法审查的权利。
2019年4月5日，DSB发布了DS512案专家组报告，报告中明确了其对成员援引安全例外条款的行为具有管辖权。俄罗斯援引第21条b款第3项的行为，在专家组的职权范围之下，专家组有权对其进行审查，确定成员是否满足GATT 1994第21条b款第3项的要求。至此，专家组正式在DS512案中确定了其对成员援引WTO安全例外条款进行司法审查的权利，而这一结论不仅是法律解释的必然结果，也是对安全例外条款被扩张适用趋势的一种现实回应，为之后包括DS544案在内的其他与安全例外条款相关案例的审理奠定了强有力的基石。
2022年12月9日，中国诉美钢铝措施案（DS544案）专家组发布报告，裁定美国相关措施违反WTO规则，驳回其援引安全例外的抗辩。DS544案进一步对WTO安全例外条款的限制性基准构成进行了完整呈现。
美国主张GATT 1994第21条b款应完全由成员“自行判断”，包括3个子项，专家组无权对成员的行为进行审查。美国首先声称，GATT 1994第21条b款的自我判断性质表现在该条款提及的是各成员为保护其基本安全利益可采取“其认为必要”的行动；而所采取行动的相关“考虑”或“方面”也是指该行动是否为保护成员的基本安全利益所必需。因此，所采取的行动反映了WTO成员的信念，而不是对可能会引起争论的客观事实的判断。每个WTO成员有权确定某些行动是否涉及其安全利益，以及所涉利益是否至关重要。就性质而言，这些问题是政治性的，只能由有关成员根据其具体情况进行判断，专家组无权进行审查。此外，美方从形式上依照《维也纳公约》第31条对于第21条b款进行解释，称GATT 1994的序言虽规定其“旨在大幅降低关税和其他贸易壁垒的互惠互利安排”，但缔约方皆承认GATT包含义务和例外，包括第21条中的基本安全例外。因此，第21条b款由成员方自我判断，并没有违反GATT的宗旨。
对于这一主张，我们不难发现其自相矛盾之处，美方其实是在认定“援引第21条安全例外的规定属于成员自我判断的基础上才得出其对第21条b款的解释没有违背GATT 1994的目的和宗旨”的这一结论。而这种推理显然无法令人所信服，因为对目的和宗旨的考虑本身应是解释该条款过程中的一部分，即应当结合GATT的目的和宗旨去确定文本的含义，而不是在确认了文本的含义之后再考虑其是否违背条约的目的和宗旨。美方将条文本身制定的目的与整个协定所欲实现的最终目的进行了分割，不符合《维也纳公约》第31条对条约解释的相应法理。
中方首先表明“大幅降低关税和其他贸易壁垒的互惠互利安排的安全性和可预测性”是WTO协定和GATT 1994的目标和宗旨，若依照美方对第21条b款所作出的解释，DSB就不可能对成员采取的与GATT 1994下的义务不一致的措施进行有意义的审查，因为成员仅通过援引第21条b款就可以免责，而这则会使WTO协定的宗旨无法实现，因为其旨在“大幅降低关税和其他贸易壁垒的互惠互利安排”在美方所作的解释下将不可能是“安全的”或“可预测的”，而按照正确的解释方法，将目的和宗旨作为确定第21条b款含义的解释过程的一部分，所得出的结论应为第21条b款并非由成员“自我判断”。
本案中的第三方成员共有12个，分别为埃及、欧盟、中国香港（独立关税区）、印度、日本、新西兰、挪威、俄罗斯、新加坡、瑞士、土耳其和乌克兰，其中除了未对安全例外条款援引发表看法的埃及和日本以外，其他第三方成员皆不赞同美国所提出的完全由成员方进行“自我判断”的观点，其都认为WTO第21条b款的规定确实赋予了成员为保护其基本安全利益而采取必需的行动的自由裁量权，但这种自由裁量权不是完全由成员自行判断的，专家组应当依照职权范围和相关规定进行客观审查。从条约有效解释的角度来看，如果将判断“基本安全利益”的权利完全由成员方所享有，无疑是对多边贸易组织的重大打击。如果任何成员在其认为安全利益受损时就可以不受限制地使用安全例外条款证明自身行为的合法性，那么贸易保护主义的势头将无法得到有效遏制。
专家组指出根据第21条b款第3项，成员可采取其认为必要的行动，“在战争或国际关系中的其他紧急情况下”保护其基本安全利益。其中，“国际关系”一词可以理解为成员或政府之间的互动，应与纯粹国内或国家事务中的紧急情况区分开来，以表明紧急情况的“国际”性质。而“战时”一词则说明第21条b款第3项所指的“国际关系紧急情况”，其严重程度或危险程度至少必须与“战争”相当。
专家组据此指出：第21条b款第3项规定的“国际关系紧急情况”是指具有某种严峻的（grave）或严重的（serious)局势和国际紧张局势，这些局势具有关键或严重的性质。而本案中美国提交的与全球产能过剩有关的证据和论点并不能证明其指出的全球钢铝产量过剩的局势会导致国际层面上紧张局势的严峻性或严重性。因此，它不符合第21条b款第3项的适用条件，美国援引安全例外条款进行的抗辩最终被驳回。
从DS544案各方辩驳可以看出，专家组给出了明晰的回答就是GATT 1994第21条应当是一个既有成员主观判断，也有专家组可客观评估的限制性标准，具体结合此前的DS512案等相关案例，可以总结以下几点内容。
在DS544案中第三方土耳其针对第21条起首和分段的解释概述部分提出：对国家而言，“基本安全利益”应解释为某一安全利益是最基本的、本质的、必不可少的，如不采取相应措施，将会使国家基本利益陷入危险或者涉及潜在损害的可能。而援引安全例外条款进行抗辩的成员需证明其保护的安全利益是什么以及是否构成“基本安全利益”，专家组则须根据证明材料进行客观审查。
在DS544案中，虽然专家组因为美国不符合GATT 1994第21条b款下的第3项“国际关系下的其他紧急情况”就认定其不符合安全例外条款的适用条件，所以没有进入b款起首部分的客观审查中，但根据“基本安全利益”标准，美国的证据也不足以证明这一点。一方面，美国自始至终都以安全例外条款属于成员完全的“自我判断”为由进行抗辩，所以未提出其所具体保护的国家安全利益是什么；另一方面，因为美国国内的钢铝产量已经达到了70%，中国对其出口的钢铝产量仅占3%，很难证明这会对其国家基本安全利益造成严重的危险或潜在的损害，所以无法满足第21条b款中所含的“基本安全利益”的限制性标准。
在DS544案中，欧盟、印度、新加坡、瑞士和乌克兰作为第三方，都提到对于GATT 1994第21条b款起首部分所描述的“必需”需要进行客观审查。其中，有的主张“合理”联系，即当一成员援引第21条b款时，专家组需要审查所采取的行动与保护该成员的基本安全利益之间是否存在合理关系，如瑞士、乌克兰等国家即持此观点；有的主张“实质”联系，其认为“它认为”一词仅意味着给予采取行动的成员一定程度的裁量权，而援引国还要提供一个合理的解释，也就是说，援引安全例外条款进行抗辩的成员需要针对GATT 1994第21条b款中的特定分段、被质疑的措施和所保护的安全权益之间有实质性联系给予进一步的说明，印度、欧盟等即持此观点。而所谓的“合理”联系和“实质”联系并不完全等同，主张“合理”联系的国家使用的是“rational”（合理的）一词，而主张“实质”联系的国家则使用的是“essential”（基本的）或“substantial”（实质的）一词。从文义解释的角度可以看出，后者比前者的要求要更高，且二者存在递进关系，因为前者只要求某一行为是出于理性实施即可，而后者除了理性以外，还提高了对实施的行为和所保护利益之间联系紧密程度的要求，也就是说，该行为是保护某种利益不可缺少的，若不实施该行为就会使其保护利益遭到严重损害。
本文认为尽管上述两种观点存在区别，但并不存在矛盾，只是对“必需”这一标准在不同程度上所提出的观点，共同揭露了这一标准的内涵，也即成员采取的与WTO协定下应尽义务所不一致的措施与其欲保护的基本安全利益之间须存在合理的、实质性的联系，也即应满足条款中“necessary”（必需）这一限制性适用基准。
从文义解释的角度来看，“necessary”（必需）本身含义包括“必须需要的、不可或缺的、不能避免的”，而“必需”一词需要结合上下文及具体语境进行判断。因此，GATT 1994第21条b款中的“必需”应解释为：是成员认为保护其基本安全利益所不可或缺的，且这一措施与其欲保护的基本安全利益之间存在合理的、实质性的联系。对相应措施“必需”的审查则须根据具体案件和相关考量因素进行判断，如成员欲保护的基本安全利益、所采取措施对其欲保护的基本安全利益的积极作用以及是否有其他合理的替代性措施等。
在DS544案中，中国香港、新西兰、挪威、俄罗斯、新加坡和土耳其都提出在成员援引安全例外条款时，应尽到“善意”采取措施的义务。其中，中国香港、新西兰、俄罗斯和新加坡认为，援引成员应本着“诚意”或“诚信”决定是否有必要采取措施保护其基本安全利益；而挪威和土耳其则认为，GATT 1994第21条b款起首部分中的动词“考虑”有一个特定的含义，即“用心看”。因此，成员有义务仔细检查起首部分的法律条件是否得到满足，第21条b款并不意味着成员完全自由地采取任何措施，包括明显与任何可设想的安全利益无关，或明显无法达到任何保护目的的措施。需要指出的是，虽然上述成员使用了“诚意”“诚信”“用心看”等不同的表达，但内涵其实是一致的，都指向了“善意履行国际义务”这一基本原则。
“善意履行国际义务”是国际法的一项原则，其要求所有条约规定都必须本着诚意进行解释和执行。换句话说，无论某一条款是否服从成员的判断，或是否受到专家组的客观审查，都会产生善意履行、诚信的义务。因此，虽然GATT 1994第21条b款中的“which it considers”(其认为）赋予了主权国家为保护其基本安全利益而采取必需的行动的权利，但这不代表援引成员能完全自由裁量，其仍须受到善意履行国际义务的限制。
善意履行国际义务在安全例外条款援引中对成员的要求，主要表现在积极和消极两方面。积极方面指的是援引成员必须本着诚信、善意的态度行事，确定其基本安全利益以及保护这些利益所必需的措施。当然，在审查援引成员是否“善意”时，要从其立场出发。消极方面指的是援引成员不得滥用权力，也就是说，不可将第21条安全例外的规定规避其在WTO协定下的义务的手段，采取明显与保护的基本安全利益无关或明显无法达到任何保护目的的措施，破坏WTO规则下的国际贸易秩序。
要注意的是，除了“国际关系紧急情况”是一个成员援引GATT 1994第21条b款第3项时必须达到的硬性条件以外，本节其他的3个标准并非是一个适用的门槛，而是衡量采取措施的成员是否符合第21条b款起首部分时，应当考虑的标准。它是对成员履行特定条约义务的完整性的评估。这些标准是否符合，将根据具体案件的事实和情况进行个案判断。
五、CPTPP安全例外条款限制性适用的基准建构
从WTO安全例外条款适用基准的实践呈现角度来看，DS544案无疑具有里程碑意义。但对已经提交加入CPTPP申请的中国而言，结合该案对CPTPP安全例外条款的限制性适用基准进行理论上的初步建构，才能更充分发掘该案重要意义。CPTPP涵盖了诸如投资、劳工标准、跨境数据流动、环境等新议题，这些议题都与国家安全有些联系，CPTPP实际上形成了一种有别于WTO安全例外设计模式的、范围扩张和具化限制相结合的范式。随着辖域扩容，WTO第21条b款3个子项无法将这些“非传统安全”概念内涵及相关外延通过简单罗列囊括进去，但并不意味着CPTPP关于国家安全问题采取自我判断标准。恰恰相反，根据其序言“本协定缔约方决心基于各自在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》项下的权利和义务，认识到各方发展水平的差异性和经济的多样性”等表述，事实上对CPTPP第29.2条的安全例外条款与GATT 1994第21条b款所作的比较中可以看出，除了CPTPP删除了b款下的3个子项以外，其第2款中安全例外的内容与后者如出一辙，CPTPP的安全例外条款显然是建立在GATT 1994第21条b款基础之上，CPTPP安全例外条款也应延续“基本安全利益”标准、“必需”标准和“善意”标准，并结合其安全例外制度设计的自身特点，从而形成符合WTO基本原则，防止成员滥用该条款实施单边制裁行为的系统性适用基准。
综上所述，本文认为WTO案例中所呈现的安全例外条款的限制性适用基准，也是CPTPP安全例外条款在适用时所应当符合的限制性基准，所有WTO案例实践所确立的限制性基准应获得充分镜鉴，并且应该有进一步的说明，还应辅之以新议题下的“非传统安全”标准。
在GATT的谈判历史过程中，荷兰代表曾在1947年7月24日日内瓦谈判会议期间就对此感到困惑：“让我感到困扰的第二点是，会员方的‘基本安全利益’是什么?我觉得这种例外很难理解，因此，它可能是《宪章》中的一个很大漏洞。”可见，对于“基本安全利益”这一术语，其本身的模糊性在GATT 1994制定之初，就已被成员质疑，不同国家的发展水平存在差异性，基本安全利益的范畴自然也会不同，其内涵随着国内外形势的变化而变化。因此，如果将其限定在某个范围之中，这对国家安全的保护来说是不利的。但这并不代表“基本安全”可以由成员自行判断。对于荷兰代表提出的问题，美国代表当时的回答中提到：“有一个过于宽泛的例外是非常危险的，我们不能简单地认为：‘任何会员方都会采取与其安全利益有关的措施’，并将其纳入《宪章》，因为这将允许任何事情发生。因此，我们认为，最好起草能够照顾到真正的基本安全利益的条款”，而美国代表的回答强调了“真正的基本安全利益”一词，即无论成员方国内立法对国家安全的内涵是如何规定的，但其在适用安全例外条款时，必须证明其所保护的国家安全属于“真正”范畴。
那么，何谓“基本安全”呢?从WTO相关案例中成员方和专家组的裁定来看，“基本安全利益”可分别从积极和消极两个维度来看，从积极层面来看，DS512案中专家组指出，“基本安全利益”通常可以理解为是与国家的核心职能有关的利益，即保护其领土和人民免受外部威胁以及在国内维护法律和公共秩序；而通过上述对DS544案的分析，对国家而言，“基本安全利益”即为某一安全利益是最基本的、本质的、必不可少的。如不采取相应措施，将会使国家基本利益陷入危险或者涉及潜在损害的可能。从消极层面来看，在1975“瑞典鞋类进口限制案”（DS86）中，瑞典以保护国家经济安全之名、行保护本国鞋类产业之实，该案中专家组指出成员应当区分“商业目的”和“基本的国家安全目的”，认定瑞典不符合GATT 1994第21条b款的适用条件。在GATT 1994第21条谈判历史中，美国代表也曾表示，要尽可能限制例外情况，以防止在任何可能的情况下对维持工业采取保护措施。因此，从上述两个层面来看，CPTPP中的“基本安全”指的是国家核心职能的实现所必不可少的、本质的、最高意义的，若不采取措施将导致领土、人民或公共秩序等国家根本利益陷入危险，或造成潜在的损害。显然，领土安全、军事安全以及经济安全都应在此范围内。
在CPTPP第29.2条中，其使用了“necessary”（必需）一词，而根据条约有效解释的原则，援引安全例外条款的成员也应当符合这一限制性基准。
对于“必需”一词的含义，上文在分析WTO安全例外条款时解释为“成员认为保护其基本安全利益所不可或缺的、必须需要的”，这一措施与其欲保护的基本安全权益之间存在合理的、实质性的联系。特别是在DS567案中，专家组要求成员所采取的措施与基本安全利益之间有“最低限度”的关联性。
对这个标准问题，本文支持采用“比例原则”进行明晰。虽然“比例原则”最初是被用于行政法和宪法领域中作为判断行政裁量权的行使是否合法的一项原则，但有学者通过对WTO法律文本和争端解决对相应规定的实践中进行分析，证明了WTO法律文本中仍然存在比例原则，且认为该原则有着约束成员行为的作用。
一般情况下，“比例原则”由适当性原则、必要性原则和均衡性原则这三个子原则构成，而将3个子原则的内涵放在CPTPP安全例外条款的语境中，即可得出以下审查成员是否符合“必需”的检测标准：一是成员所采取的措施有助于其保护基本安全利益目的的实现；二是成员在可选择的措施中采取了最有必要的且对其他国家影响最小的措施；三是指成员所采取的措施和其保护的基本安全利益之间应合乎比例，即不得“损人不利己”。
“善意履行国际义务”是国际法的基本原则之一，《维也纳公约》的第26条和第31条第1款也规定，各成员对条约的履行和解释应当出于“善意”。在DS512案中，专家组也曾指出：诚信义务是一项一般法律原则和一项一般国际法原则，是所有条约的基础。成员对“基本安全利益”的自由裁量权受到其善意解释和适用GATT 1994第21条b款第3项的义务的限制。
通过对DS544案的分析，本文认为安全例外条款中的“善意”标准应被解释为：成员必须本着诚信、善意的态度，确定其基本安全利益以及保护这些利益所必需的措施；同时，不得滥用权力，将安全例外的规定作为规避其在CPTPP协定下的义务的手段，采取明显与保护的基本安全利益无关或明显无法达到任何保护目的的措施。而“善意”标准实际上是贯穿于“基本安全利益”标准和“必需”标准的审查过程中的。在认定成员主张的安全利益是否符合“基本”这一限制性词语时，即应考虑成员是否是出于真诚的态度去解释其国家安全体系。比如，若某成员的网络技术发展明显不足以影响到其国家的发展，却以其国内法中规定网络安全或数据安全为由，对他国实施贸易限制措施并援引安全例外条款，一般情况下应认定其不满足“善意”标准。
在此有一个问题：只有在仅为保护基本安全利益目的的情况下，才能认定为“善意”吗?对此问题，本文认为并非如此。一方面，一国的经济安全对国家的生存和发展起着重要作用，而影响经济安全的因素有很多，因此，不能将成员在为了保护作为其经济发展支柱的某产业的发展而采取贸易限制措施的情况下，因为具有“商业目的”就直接否定该措施的合法性，而应聚焦于所采取的措施是否与保护“基本安全利益”有关。若不涉及安全问题，那就应由CPTPP下的其他制度进行规制，与安全例外条款无关。
另一方面，安全例外条款纵然内含有上述四个限制性适用基准，但这并不代表要无限压缩成员在该条款上享有的“自由裁量权”。相反，“善意”标准本身只是自决权的“底线”，无意通过目的层面去限制成员的权利，否则，CPTPP的争端解决机制恐怕也不能良好运转。而在CPTPP安全例外条款中没有GATT 1994第21条b款下3个子项限制的情况下，可将“国际关系紧急情况”作为“善意”标准的考量因素之一，进而促进CPTPP安全例外条款的合理适用。
在此首先要澄清的一点是：“非传统安全”标准并非是CPTPP安全例外条款适用的一个单独的限制性基准。严格来说，其属于“基本安全利益”标准的一部分，因为数据跨境流动安全、气候安全等非传统安全的出现和讨论已经给“基本安全利益”的范畴带来了挑战。而为了进一步说明这一问题，本文将“非传统安全”作为一个标准进行讨论。
随着全球经贸和新兴技术的发展，现在各国对国家安全的规定都有所扩张，其中不乏将恐怖主义、网络安全、数据跨境流动安全等“非传统安全”纳入安全体系的国家。所谓的“非传统安全”是相对于传统安全而言的。如果说传统安全侧重于考量军事安全、领土安全和经济安全，那么，非传统安全侧重的是研究传统安全以外但又被纳入国家安全体系的安全利益对传统安全所造成的影响。
“非传统安全”给安全例外条款的合理适用带来挑战是毫无疑问的，因为在目前的技术发展状况下，非传统安全对一个国家产生的影响，并不亚于传统安全。从2013年的“斯诺登事件”和2020年的“TikTok被禁案”就可以看出，由数据跨境流动引发的国家安全问题越发突出，而多个国家也开始通过国内立法对数据跨境流动采取不同程度的限制。比如，如韩国《信息通信网的促进利用和信息保护法》就规定，政府为防止国内产业、经济及科学技术等重要信息泄露到国外，可令信息通信服务提供商或利用人采取必要措施。越南《网络安全法》要求境外的互联网公司在越南设立分支机构或代表处，将本国用户的个人信息存储在越南境内等。
在中国，2015年修正的《国家安全法》第25条也规定了网络信息安全的保护。因此，对包括数据跨境流动安全在内的“非传统安全”对安全例外条款适用的挑战，是CPTPP未来可能遇到的重要问题。而对这一挑战，CPTPP要做的就是坚守“基本安全利益”这一限制性适用基准。换句话说，无论成员的国内立法或国内安全体系包含哪些安全利益，在其援引CPTPP安全例外条款进行抗辩时，成员必须证明其所保护的利益属于实现国家核心职能所必不可少的、本质的、根本的安全利益。而数据跨境流动安全、网络安全抑或是气候、环境安全等“非传统安全”是否符合“基本安全利益”标准，则应根据其对传统安全产生的危险程度进行判断。至于应达到何种危险程度，需要进行个案判断，因为每个国家的国情都不一样。如此一来，CPTPP安全例外条款对于“非传统安全”的挑战即可在不修改条约的情况下有了解决之道，进而使国家安全利益和自由贸易的发展实现平衡。
六、中国对CPTPP安全例外条款限制性适用基准的因应策略
美国宣称，以GATT 1994第21条为援引依据，实际根据自己的国内法实施关税措施，WTO驳回美国援引安全例外条款进行的抗辩虽属亡羊补牢，但对之后安全例外的限制性适用实践则意义重大。以DS544等案例为镜鉴，结合其安全例外制度的自身特点，CPTPP安全例外条款的限制性适用基准建构势在必行，从而有效防止成员滥用该条款实施单边制裁造成对全球经贸秩序巨大破坏。
中国目前申请加入CPTPP，结合DS544案经验教训，应对CPTPP安全例外条款限制性适用基准做出因应。
首先，中国应在WTO争端解决实践和加入CPTPP谈判的过程中积极表明并坚决主张安全例外条款具有可审查性，表明中国对以安全例外为由实施贸易保护措施的强烈反对。美国在适用安全例外条款进行抗辩的相关贸易争端中，无论是作为被诉方或第三方，始终主张GATT 1994第21条应由成员自我判断。但在DS544案中，中国根据维也纳公约第31条的规定分别从文本解释、上下文解释、条约目的解释及补充解释等角度论证了安全例外条款可审查的合理性，关键是WTO支持了中方立场，虽在CPTPP相应限制性基准构建中不存在援引先例，但WTO作为影响最大的多边经贸条约，其宗旨和理念仍构成指导其他国际实践的基本准则。
其次，对于安全例外条款的援引，中国应当始终秉持着谦抑、谨慎的态度。2016年至今，援引安全例外条款进行抗辩的案件数量达到了16件之多，中国虽仅在DS544案中作为被援引的对象，但面对复杂的国际形势，中国也有可能主动援引安全例外条款。中国需要对该条款的援引保持谨慎的态度，在保护本国基本安全利益的情况下，尽可能地减少对国际贸易自由产生的不利影响。
在贸易自由与国家安全之争上，任何一个国家都无法单独应对滥用国家安全例外给世界经贸体制带来的挑战，构建切实有效的国际治理体系只能通过国际合作来实现。在DS512案中，澳大利亚、欧盟、新加坡、巴西等成员均提出了第三方意见，主张WTO争端解决机构应对安全例外条款的适用进行客观审查，并且成员援引该条款应满足一定的主客观条件。在DS544案中，新西兰、瑞士、土耳其以及新加坡等成员也提出了安全例外规则适用应受到“必需”以及“善意”等标准的限制，且对美国所主张的完全自我判断表示了反对。因此，中国可以与这些国家就安全例外规则适用的限制，在一定程度上达到共识，既可避免安全例外条款的滥用，维护国际贸易活动的平稳运行，还能推动CPTPP安全例外条款限制性适用基准的发展，进而使其真正成为平衡国家安全利益和贸易自由的“安全阀”，而非他国采取贸易保护措施的“避风港”。
随着时代发展，当前各国对国家安全的定义已不同于以往，经济安全、数据安全以及网络安全等逐渐成为国家安全内涵中的重要组成部分。以数据安全为例，在世界经济论坛发布的《2023年全球风险报告》中，“大规模网络犯罪和网络不安全”在全球未来十年要面临的十大风险中排第八位，这意味着数据安全对于国家安全的威胁不容小觑。2014年中国提出的总体安全观涵盖了政治、军事、国土、经济、金融、科技、网络、粮食、人工智能、数据等诸多领域，并且提到要统筹传统安全和非传统安全，但目前中国专门针对非传统安全的法律仅有《网络安全法》和《数据安全法》，气候、人工智能等非传统安全在法律层面的规制仍属于空白。由此可见，总体安全观并未在法律层面完全落实，中国的国家安全法律体系尚不完善。此外，虽然中国已经针对网络安全和数据安全出台了法律，但科技创新的速度难以预测，因此，仍然应该时刻关注国际的发展动态，以积极、主动的姿态完善我国国家安全的内涵，并且在法律层面予以体现，对国内立法进行完善。当然，这并不意味着依照国内法对国家安全的规定采取措施，就可成功援引安全例外条款，这只是为了使中国在应对国家安全相关的紧急状态时有法可依、有例可循，避免他国以中国国内立法不完善为由，对我国援引安全例外条款进行抗辩的合理性进行质疑。
结语
作为WTO规则体系下允许并约束的自由贸易协定，CPTPP第29.2条安全例外条款同GATT 1994第21条都应当秉承成员主观判断与国际组织裁决机构客观判断相结合的安全例外限制性适用基准。以DS544等案例为镜鉴，结合其安全例外制度的自身特点，CPTPP安全例外条款也应延续“基本安全利益”标准、“必需”标准和“善意”标准，并辅之以新议题下的“非传统安全”标准，才能有效防止成员滥用该条款实施单边制裁行为。在我国已申请加入CPTPP并按照相关程序进行谈判的情况，应积极表明并坚持安全例外条款的援引应当符合上述限制性适用基准，并倡导各方对此达成更大的共识与合作；同时，需要采取谦抑、谨慎的态度，利用好该条款保护我国的基本安全利益不受威胁，完善国内安全体系制度，在国家基本安全利益和贸易自由发展之间保持平衡。
CPTPP 安全例外条款的限制性适用基准建构及中国因应
上海市法学会官网
http://www.sls.org.cn
