当前我国医疗损害鉴定制度呈现医学会鉴定与司法鉴定并行的“二元化”形态。实践中，医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害结果间不存在因果关系的比例显著高于司法鉴定，并从整体上导致医学会鉴定给出的原因力水平显著低于司法鉴定。为平衡保护当事人利益，法官理应对医学会鉴定意见与司法鉴定意见间的偏差做出回应与调整。但法官整体上仍然以机械适用鉴定意见为主，其对鉴定偏差的调整也存在缺乏实质依据、能动性受制于意见表述形式以及利益衡量欠缺合理性等较多局限。故此，在《司法鉴定法》制定过程中，应以遵循“同行评议原则”组织鉴定专家、以司法鉴定机构为组织主体、制定统一鉴定技术标准为基本思路，并从理清医疗损害鉴定概念、继承并完善司法鉴定管理制度与行业标准以及完善司法衔接机制三个主要方面对医疗损害鉴定制度进行“一元化”改造。医疗损害鉴定是解决医患纠纷，切实维护医患双方当事人合法权益，并最终实现个案公平正义的关键所在。但实践中，医疗损害鉴定往往是医疗损害责任纠纷案件审理的重点难点，以及问题的根源。更为重要的是，我国“二元化”医疗损害鉴定模式间所存在的差异，可能导致不同模式所形成鉴定意见存在偏差，并最终影响医患双方的责任承担。并且，责任承担关乎医患双方当事人合法权益，不同类型鉴定意见间的偏差将直接影响个案裁判公正性。对此，基于中国式现代化对审判工作提出的具体要求，法官应当充分发挥其能动性，确保审判过程与结果的公平正义。申言之，当法官面对可能影响裁判公正的医疗损害鉴定偏差时，须主动应对，并在充分考量当事人合法权益的基础上进行偏差调整。然而，随着医疗损害鉴定制度逐步完善，尤其是《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》（以下简称《医学会鉴定规则》）出台使医学会医疗损害鉴定规则得以明确的情况下，社会各界所质疑的鉴定偏差是否依然存在，不得而知。并且，由于缺乏专门性知识，法官可能因无法进行实质审查而选择机械适用鉴定意见。在专门性知识缺乏的情况下，法官对鉴定意见进行主动调整的正当性同样可能受到质疑。因此，在鉴定意见审查适用过程中，法官是否会出于提升裁判公正性之目的对鉴定偏差做出调整，同样具有不确定性。与此同时，对于司法实体公正的宏观问题，需在类案视角下进行比对观察。但已有类案研究成果，主要关注鉴定模式选择偏差，以及鉴定意见对裁判结果的实际影响。虽有少部分成果同时关注医疗损害鉴定偏差及其对裁判结果的影响，但仍未涉及鉴定偏差的司法应对。故此，为进一步推动医疗损害鉴定制度改革并提升医疗损害责任纠纷案件审理的公正性，本文拟在制度解析与理论建构的基础上，对医疗损害责任纠纷案件中的医疗损害鉴定意见及其适用情况展开实证观察。以期明确当前我国医疗损害鉴定制度是否仍处于困境并导致鉴定偏差，以及法官是否对鉴定偏差进行主动调整，并在裁判合理性评价的基础上，提出“一元化”医疗损害鉴定制度建构思路，以期对《司法鉴定法》的制定有所裨益。
《医疗事故处理条例》（以下简称《事故条例》）及最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的发布，促使我国医疗事故鉴定与医疗过错鉴定并行的“二元化”医疗损害鉴定模式形成。《侵权责任法》的颁布，使医疗损害责任诉因、医疗损害赔偿标准得以统一。但因最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《适用侵权法通知》）未明确医疗损害鉴定主体，“二元化”问题未能从根本上解决。与此同时，原卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（以下简称《侵权法实施通知》）以及《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称《纠纷条例》），均明确医学会能够接受司法机关委托开展医疗损害技术鉴定。其后，中华医学会发布《医学会鉴定规则》，进一步明确医学会开展医疗损害鉴定的程序规范。由此，我国医疗损害鉴定制度从医疗事故技术鉴定与医疗损害鉴定并行的“二元化”转变为医学会鉴定与司法鉴定并行的“二元化”。医疗事故技术鉴定与医疗损害鉴定在专家人员组成、鉴定依据、鉴定实施程序以及鉴定任务等方面均有明显差异，并造成诉讼中两类鉴定所形成意见相左情形的出现。当前医学会鉴定与司法鉴定并行的“二元化”机制，在鉴定任务、鉴定实施程序等方面得到一定程度的统一，但二者在专家人员组成、鉴定标准等方面的差异依然明显。医学会鉴定由医学会组织且鉴定专家以卫生技术人员为主，司法鉴定则由司法鉴定机构组织且主要为法医学专家。司法鉴定主要依照司法行政行业标准，医学会鉴定则在较大程度上受医疗事故技术鉴定标准影响。且医学会鉴定与司法鉴定间存在差异，仍可能进一步导致两类鉴定意见产生偏差。其中，最受诟病的，即是医学会及其鉴定专家的中立性问题。具体而言，基于医学会及其鉴定专家与医疗机构及其医务人员间存在的利益关联，医学会及其鉴定专家开展医疗损害鉴定即有“医医相护”之嫌。申言之，当前“二元化”医疗损害鉴定制度下，不同类型鉴定意见间可能存在偏差，且主要表现为医学会鉴定更倾向于维护医方利益。
我国“二元化”医疗损害鉴定制度形成较早，且长期以来饱受争议。但随着鉴定制度改革的逐步推进，鉴定的组织实施规则和技术标准等均得到较大程度的改进和完善。当前司法实践中，“二元化”医疗损害鉴定偏差是否依然存在，尚有待验证。故此，本文拟以《医学会鉴定规则》的出台为节点，以2022年医疗损害责任纠纷一审裁判文书为数据来源，对医疗损害鉴定偏差进行检验。与此同时，本文主要围绕诊疗行为过错、诊疗行为与损害结果间因果关系及原因力大小认定展开比对分析。如表1所示，在首次作为证据提交的鉴定意见中，医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错的比例为11.1%,司法鉴定为4.8%。在重新鉴定形成的鉴定意见中，医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错的比例为11.9%,司法鉴定为2.2%。卡方检验结果显示，无论是首次提交还是重新鉴定形成的鉴定意见，医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错的比例都显著高于司法鉴定。如表2所示，在首次作为证据提交的鉴定意见中，医学会鉴定认为诊疗行为与损害结果间无因果关系的比例为24.6%,司法鉴定为2.5%。在重新鉴定形成的鉴定意见中，医学会鉴定认为诊疗行为与损害结果间无因果关系的比例为26.9%,司法鉴定为2.2%。卡方检验结果显示，无论是首次提交还是重新鉴定形成的鉴定意见，医学会鉴定认为不存在因果关系的比例都显著高于司法鉴定。如表3所示，为不同类型鉴定意见在认定存在因果关系的基础上，所给出原因力大小的比较结果。首次作为证据提交的鉴定意见中，医学会鉴定所给出的原因力平均值为44.72%,司法鉴定为44.32%。在重新鉴定形成的鉴定意见中，医学会鉴定所给出的原因力平均值为45.86%,司法鉴定为49.83%。方差检验结果显示，无论是首次提交还是重新鉴定形成的鉴定意见，医学会鉴定与司法鉴定所给出的原因力大小均不存在显著差异。如表4所示，首次作为证据提交的鉴定意见中，医学会鉴定所给出的总体原因力平均值为29.52%,司法鉴定为40.89%。在重新鉴定形成的鉴定意见中，医学会鉴定所给出的总体原因力平均值为33.75%,司法鉴定为45.84%。方差检验结果显示，无论是首次提交还是重新鉴定形成的鉴定意见，医学会鉴定所给出的总体原因力水平都显著低于司法鉴定。总体而言，医疗损害鉴定偏差主要存在于诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害结果间有无因果关系的判定中，即医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害结果间不存在因果关系的可能性更高。与此同时，由于医学会鉴定认为诊疗行为与损害结果间不存在因果关系的比例较高，使得医学会鉴定所给出的总体原因力水平显著低于司法鉴定。
对于共同原因侵权的责任比例划分，学界主要观点均不否认应以加害行为对损害结果所具有的原因力为中心。并且，应将原因力作为医疗损害责任比例认定的主要依据。因此，医疗损害鉴定意见理应会在较大程度上决定法官所划分的责任比例。实践中，法官对于医疗机构所承担责任比例的认定，也被证实在极大程度上取决于鉴定意见所给出的原因力。甚至，多数医疗损害责任纠纷案件都直接将鉴定意见给出的原因力作为确定医方责任的尺度。申言之，“二元化”医疗损害鉴定制度所导致的鉴定偏差，可能直接导致责任比例划分的差异，并最终影响医患双方利益的得失。与此同时，本文对于两种类型鉴定意见的比对分析证实，医学会鉴定认为诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害结果间不存在因果关系的可能性更高，并且医学会鉴定所给出的总体原因力水平显著低于司法鉴定。因此，“二元化”医疗损害鉴定偏差，将会直接降低医疗机构可能承担的责任比例并使得对患者利益保护的失衡，进而影响裁判结果的公正性。对此，为确保“公正与效率”，当存在可能导致当事人利益保护失衡的情况出现时，法官理应主动运用利益衡量方法进行调整。申言之，出于平衡保护医患双方合法权益之目的，法官理应对“二元化”医疗损害鉴定偏差进行主动调整。理论上，法官可以通过不予采信存在明显袒护嫌疑鉴定意见的方式，避免鉴定偏差对裁判结果的不利影响。然而，由于缺乏医学领域知识，法官几乎不能脱离医疗损害鉴定完成责任认定。且在“二元化”医疗损害鉴定制度下，法官也无法完全规避或主动舍弃某一类型鉴定。因此，法官对于鉴定偏差的调整，最终都会在鉴定意见适用过程中得以体现。具体而言，法官会将鉴定意见类型作为责任划分的重要考量因素，通过在鉴定意见基础上提升或降低责任比例的形式来平衡利益保护。并且，由于医学会鉴定意见更倾向于偏袒医方，法官更有可能在医学会鉴定意见的基础上做出有利于提升患方可得利益的责任比例划分。
“二元化”医疗损害鉴定偏差的司法应对，意味着法官在划分责任比例时会对鉴定类型予以考量。故此，本部分以被采信鉴定意见为基础，通过检验鉴定类型与责任比例间的因果关系实现对于司法应对实践路径的检验与阐释。
（1）被解释变量。当鉴定意见为无因果关系（含无过错）时，被解释变量为“承担责任”，即是否判决医疗机构承担补偿或赔偿责任；当鉴定意见为有因果关系时，被解释变量为“调整倾向”，并根据赔偿比例与参与度建议值间的差异，划分为无倾向（与参与度建议值相等）、倾向患方（大于参与度建议值）、倾向医方（小于参与度建议值）。（2）解释变量。本文解释变量设定为“医学会鉴定”，即鉴定类型是否为医学会鉴定。（3）控制变量。当鉴定意见为无因果关系（含无过错）时，选择有过错、医疗机构等级、共同被告、损害结果、患者年龄作为控制变量；当鉴定意见为有因果关系时，选择医疗机构等级、共同被告、损失总额、患者年龄以及参与度表述、参与度作为控制变量。医疗机构等级、损害结果、损失总额、患者年龄均与被告过错程度及原告损害范围相关。参与度表述方式可能影响法官的决策空间及其对鉴定意见可靠性的判断。而共同被告可能影响责任比例在医疗机构间的分配。
表５ 变量描述
当鉴定意见为无因果关系（含无过错）时，18.4%的医疗机构最终被判决承担责任。当鉴定意见认为诊疗行为与损害结果间存在因果关系时，35.2%的医疗机构所承担赔偿比例高于参与度建议值，14.5%的医疗机构所承担赔偿比例低于参与度建议值，剩余50.3%的医疗机构所承担赔偿比例与参与度建议值相等。说明大部分情况下，法官都选择直接依据鉴定意见所给出的参与度建议值来划分责任比例。当鉴定意见为无因果关系（含无过错）时，医学会鉴定变量显著，犗犚值为2.306。即相比于司法鉴定意见，法官在医学会鉴定意见基础上判决医疗机构承担责任的概率为其2.306倍；说明当鉴定意见认为诊疗行为无过错或诊疗行为与损害结果间无因果关系时，法官更有可能在医学会鉴定意见的基础上判决医疗机构承担责任。当鉴定意见为有因果关系时，logistics回归结果分为“倾向患方”与“倾向医方”两部分，并均以“无倾向”作为参照组。“倾向患方”回归结果中，医学会鉴定变量显著，且OR值为1.633。即相比于司法鉴定意见，法官在医学会鉴定意见基础上做出有利患方责任比例划分的概率为其1.633倍。“倾向医方”回归结果中，医学会鉴定变量不显著。即无论依据何种鉴定意见，法官做出有利医方责任比例划分的概率没有显著差异。总体而言，当鉴定意见认为诊疗行为与损害结果间存在因果关系时，法官更有可能在医学会鉴定意见的基础上提升医疗机构责任比例。控制变量中，过错变量在无因果关系回归结果中显著，且OR值为9.139。参与度表述变量在有因果关系回归结果中显著，其中文本OR值分别为11.006、16.304,范围OR值分别为14.476、5.229。参与度变量在有因果关系回归结果中显著，在“倾向原告”“倾向被告”两部分结果中的OR值分别为0.989、1.208。损失总额变量在“倾向医方”结果中显著，OR值为1.118。司法应对“二元化”医疗损害鉴定偏差的实践路径阐释与评价1.司法应对“二元化”医疗损害鉴定偏差的实践路径阐释从本文实证检验结果来看，司法应对“二元化”医疗损害鉴定偏差体现出以下主要特征。首先，对于医疗损害鉴定意见，法官仍以机械适用为主。本文对于被解释变量的描述结果显示，当鉴定意见为无过错或无因果关系时，超过80%的医疗机构均未承担责任。当鉴定意见认为存在因果关系时，超过50%的医疗机构所承担赔偿比例与参与度建议值相等。即在多数情况下，法官基本完全按照鉴定意见做出责任比例划分。其次，法官通过在医学会鉴定意见基础上提升医疗机构责任比例的方式进行偏差调整。本文回归结果显示，相比于司法鉴定意见，法官在医学会鉴定意见基础上做出有利患方责任比例划分的概率明显更高。即说明，法官会将鉴定意见类型作为责任划分的重要考量因素，通过做出有利于提升患方可得利益的责任比例划分来实现对于医患双方利益的平衡保护。最后，对于法官而言，医疗损害鉴定偏差源自医学会偏袒医疗机构。除医学会鉴定的中立性问题外，法官也存在司法鉴定机构易被经济利益驱动并偏袒患方的担忧。因此，法官也可能在司法鉴定意见基础上做出有利于医方的责任比例划分。但从本文回归结果来看，面对不同类型鉴定意见，法官做出有利医方责任比例划分的概率没有显著差异。由此说明，法官主观上更倾向于认为医学会偏袒医疗机构。2.司法应对“二元化”医疗损害鉴定偏差的实践路径评价从本文实证结果来看，多数法官都选择机械适用鉴定意见，且法官对鉴定偏差的调整同样存在较多局限。首先，偏差调整缺乏实质依据。本文鉴定意见比对结果显示，两类鉴定意见在有因果关系时所给出的原因力大小并无显著差异。但从回归结果来看，在面对有因果关系鉴定意见时，法官仍然遵循偏差调整逻辑划分责任比例。由此说明，法官可能未获得鉴定偏差的实质判断依据，并错误地扩大偏差调整范围。其次，能动性受制于意见形式。以确切值表达参与度，会导致法官形成关于责任比例先入为主的判断。本文实证检验结果显示，当鉴定意见对参与度进行精确表述时，法官进行偏差调整的可能性远低于文本或范围值表述的情形。即说明鉴定意见给出的确切值，确会导致法官形成关于责任比例先入为主的判断，并限制对其他个案因素的考量。最后，利益衡量欠缺合理性。侵权责任法中受害人财产利益与加害人财产利益的平衡，应通过补偿性功能实现。医疗损害鉴定偏差调整的目的，应是通过做出更有利于患方的责任比例划分来实现对于患方损害的有效填补。但本文实证研究结果显示，参与度水平与患者损失总额越高，法官选择做出有利于患方责任比例划分的概率越低，从而有违损害填补之目的。因此，在应对“二元化”医疗损害鉴定偏差的过程中，法官所作出利益衡量的合理性，有待进一步商榷。通过司法应对来消解鉴定偏差的潜在影响，是回应实践争议并突破制度困境的有效途径。然而，司法应对本身存在较多无法完全突破的局限。因此，制度“一元化”仍是消除偏差并提升裁判公正性的根本路径。与此同时，各鉴定类别对管理运行机制均存在特殊需求。在《司法鉴定法》制定过程中，有必要对医疗损害鉴定“一元化”的基本思路与制度方案进行单独论证，并考虑以分篇形式对医疗损害鉴定予以规范。第一，遵循同行评议原则组织鉴定专家。科学性是司法鉴定的首要属性，原理与技术方法是否科学，能从本源上决定鉴定意见的可靠性与否。要确保鉴定意见的可靠性，鉴定专家就必须掌握与所分析专门性问题相匹配的知识原理与技术方法。因此，医疗损害鉴定理应遵循同行评议原则，由掌握同样知识原理与技术方法的医务人员开展。医务人员开展医疗损害鉴定虽存在中立性质疑，但实践中的鉴定偏差也并非完全源于行业保护和职业偏袒，中立性质疑不足以否定同行评议的科学性价值。故此，无论构建何种“一元化”制度，都应以同行评议为第一原则，由一线医务人员开展医疗损害鉴定。第二，以司法鉴定机构为组织主体。遵循同行评议原则组织鉴定专家，能够为鉴定意见提供科学性基础，但仍应通过完善的程序规则保障同行评议的中立性。相比较而言，以司法鉴定机构为组织主体并遵循司法鉴定管理规范与程序规则，至少在救济程序和专家选取两方面更加有利于保障中立性。如若当事人有充足理由怀疑鉴定意见缺乏中立性，最佳救济途径即是重新鉴定。然而，医学会鉴定可能在一定程度上阻碍当事人通过重新鉴定寻求救济。从本文比对结果来看，当在先鉴定由省级医学会作出时，重新鉴定全部由司法鉴定机构开展。即从侧面证实，由于医学会鉴定具有明显的区域、层级限制，当中立性问题确实存在且已经过两级医学会鉴定时，当事人可能难以继续通过医学会鉴定寻求救济。与之对应，当前司法鉴定管理模式未对鉴定委托设定区域、层级限制，因而在权利救济方面更有优势且更为合理。并且，因未设区域、层级限制，司法鉴定更能保障专家选取的随机性，进而更能确保鉴定中立性。第三，制定统一鉴定技术标准。为确保科学原理与技术方法得以客观适用，还需借助鉴定技术标准对鉴定专家的主观性进行限制。当前，医学会鉴定与司法鉴定分别遵循各自技术标准，“一元化”即首先要求鉴定技术标准的统一。而统一鉴定技术标准，并非对于某一类现有标准的简单继承。本文实证检验结果显示，在两类鉴定意见中，原因力大小均存在文本、参与度范围值、参与度精确值三种不同表述形式，并进一步导致赔偿比例划分中的决策差异。并且，以精确值对参与度进行表述，当事人和法官均可能以该精确值为标准形成关于责任比例的先入为主的判断，从而严重限制法官对其他个案因素的考量。与此同时，关于参与度能否以精确值形式进行表述，本身即有待商榷。至少从原因力表述形式及其对裁判尺度所造成的负面影响来看，当前两类鉴定标准体系均有待完善。故此，由于当前两类鉴定技术标准均存在干扰法官决策的瑕疵与不足，制定统一鉴定技术标准应是在“继承”现有标准的基础上，继续寻求“发展”。依据遵循同行评议原则组织鉴定专家、以司法鉴定机构为组织主体以及制定统一鉴定技术标准的基本思路，“一元化”医疗损害鉴定制度应主要是对已有相关制度规范及行业标准的继承与完善。首先，理清医疗损害鉴定概念。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）实际已明确，医疗损害鉴定应由司法鉴定机构开展并由司法行政部门进行统一登记管理。而当前医疗损害鉴定的“二元化”格局，除受《决定》的立法规格与层次影响外，还源自部分制度规范对医疗损害与医疗事故概念的混同。《侵权责任法》中以“医疗损害责任”为章名，实际上是在民事领域以“医疗损害”替代原有的“医疗事故”概念。然而，原卫生部在《侵权责任法》出台后不久发布的《侵权法实施通知》，明确医学会能够开展医疗损害技术鉴定的同时，又表明继续参照医疗事故技术鉴定规范开展鉴定，即是对“医疗事故”与“医疗损害”概念的混同。并且，《纠纷条例》同样未对医疗事故与医疗损害进行严格区分。故此，在统一司法鉴定立法过程中，应以严格区分医疗事故与医疗损害为前提，明确医疗损害鉴定内涵与外延。一方面，规定医疗损害鉴定性质为服务于医疗损害责任纠纷诉讼的司法鉴定，以司法鉴定机构组织开展鉴定并由司法行政部门进行统一登记管理；另一方面，应在《纠纷条例》等涉及医疗纠纷处理的规范性文件中，划清医疗损害鉴定与医疗事故技术鉴定间的界限。其次，继承并完善司法鉴定管理制度与行业标准。以司法鉴定机构为组织主体，即要求按照司法鉴定管理制度对同行专家及其所开展的鉴定活动进行组织管理。然而，当前司法鉴定管理制度与行业标准在同行专家资源的获取与组织方面仍然有待完善。传统的同行评审，以本领域医务人员组成委员会的形式开展，对专家的性质与数量均有其特殊要求。当前，《司法鉴定人登记管理办法》允许兼职从事司法鉴定业务，但为确保委员会专家的质量与数量，应在《医疗损害司法鉴定指南》（以下简称《指南》）中明确“同行”性质以及委员会专家数量要求。并在《司法鉴定机构登记管理办法》中规定申请从事医疗损害鉴定业务的最低司法鉴定人数量要求。与此同时，为确保鉴定意见由同行专家独立做出，应在《指南》中删除“咨询专家意见”的规定。与此同时，在专家性质严格限定的前提下，如何吸引一线医务人员加入并满足专家数量要求，是司法鉴定机构所面临的严峻现实问题。对此，在健全登记管理制度与鉴定标准的基础上，还应进一步构建行政管理为主、行业管理为辅的管理机制。在司法鉴定人登记管理工作中，积极发挥司法行政机关与鉴定行业协会作用，协调专家资源。最后，完善司法衔接机制。司法鉴定活动根本目的是服务诉讼，为正确的裁量和解决纠纷提供科学依据。“一元化”医疗损害鉴定制度的构建，同样应当服务于诉讼实践，并以提升诉讼衔接的合理性以及鉴定意见适用的科学性为目的。从诉讼衔接的角度而言，最高人民法院继《侵权责任法》后发布的《适用侵权法通知》中没有对医疗损害鉴定主体进行明确，被认为是当前鉴定组织机构“二元化”的主要原因。实际上，在统一司法鉴定立法的过程中理清医疗损害的概念，旨在解决侵权责任理论与制度的衔接问题。但为确保从根本上解决衔接问题，还可对诉讼制度中的衔接机制予以进一步完善。具体而言，可在司法解释中明确，人民法院向司法鉴定机构委托医疗损害鉴定，或明确医疗损害鉴定为严格意义上的“司法鉴定”。同时，为避免诉前纠纷解决过程中的“二元化”继续累及诉讼程序，应在人民法院诉前调解委托鉴定工作流程等相关的规范性文件中做出同样调整。往期精彩回顾
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