基于高校教师的特殊公法性，其法律地位可引入行政协议理论进行探究。目前“私法化”观点存在部分理论误区，会引发实践问题。从矛盾原理看，特殊公法属性是高校教师身份的本质特征，影响着整个聘用制度的设计理路，而在私法公法化背景下，可利用行政协议将私法元素纳入公法机制。教师聘用契约符合行政协议的形式与实质要件，在功能上行政协议规则可消解因教师身份“私法化”引发的实践问题；在权益保障模式上以主观公权利为基础的聘用协议能在自由权、请求权、参与权以及防止义务泛化方面进行功能补强。借助行政协议机制将教师聘用相关争议纳入行政诉讼，进而确立高校聘用协议的一般+特殊审查规则、助推高校内部良法善治，保障高校教师的聘任权利。党的二十大报告指出，“教育、科技、人才是全面建设社会主义现代化国家的基础性、战略性支撑”。公立高等学校（以下简称高校）聚集教育、科技、人才三大要素，在国家现代化建设中占据关键位置，而人事制度改革又成为盘活整个要素的支撑点。围绕教师如何有效管理，国内重点高校进行了以“职务聘用制”为核心的人事法治创新，核心内容是以聘用合同为基础的资源配置模式替代传统以事业编制为基础的人事身份制，突破僵化、低效的传统行政管理模式。这套创新大致经历了四个阶段，2014年4月《事业单位人事管理条例》实施促使其进入新的法权规则治理时期。实践中，这种改革创新也被缩称为“非升即走”聘用制改革，即“准聘”与“长聘”结合的综合性改革。在法律层面，“非升即走”聘用制实施的主要问题在于制度性质模糊，导致教师身份属性空洞、权益难以得到有效保障。如2018年底某大学首个聘期结束仅4位教师通过评审，其他教师事实上处于待失业状态，“将聘期作为教师聘用合同解除的条件”是否合法、合理也存在争议；这些都体现市场调控机制下高校教师身份内在矛盾在加剧。从法律条文规定来看，2021年11月29日，教育部公布的《中华人民共和国教师法（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第13条特别身份条款明确了“公办中小学教师是国家公职人员”，而高校教师则享有“特别权利”地位，基于体系解释和类比推理，高校教师比中小学教师在权利地位上更为特殊，但这种特殊性并不能排斥前述的公职属性或公务属性，否则有违条款之间的体系性与平等性。同时在实践中，高校教师与行政机关单位之间频繁的人事交换与调度也说明其身份之公职特性。学界也将高校教师定位为国家特殊公职人员。同时，在宪法第19条规定教育是一项重要政府职能。基于这些现实基础，本文拟从公法视野下行政协议视角出发，提出一种具有观点争鸣效应的学理路径，试图破解高校教师传统的合法性基础丧失、在市场化运作模式下如何保证实现教师职业的公共性的聘用制改革难题。基本思路是，首先对聘用制改革引发的高校教师法律地位争鸣进行系统耙梳，揭示目前高校教师定性存在理论误区及可能引发的实践问题，进而明确高校教师公私法交融性的内在逻辑机理，公法属性是其主要特征或相对于一般的“特殊”性质，而在私法公法化背景下可将私法元素纳入公法机制，以此引入行政协议理论，论证其作为编制衔接机制的可行性，提出高校教师聘用制度运行的法治实现规则。全员聘用制改革使得高校教师劳动市场主体地位提升，但整体而言，“教师队伍具有有限竞争、适度开放、有序流动和相对稳定的特点”，高等教育的公益性决定了教师职业内在的公务性，聘用制高校教师身份本质上具有公私法交融的混合特征，导致高校教师法律地位一直悬而未决。
第一类观点是公务员或公职人员说。主要依据是高校因法律授权获得教育行政管理职权，其主体性质类同于教育行政部门，在教师日常人事管理活动中也是参照公务员进行的，因此教师与高校之间是一种内部行政法律关系。亦有观点指出将教师定位为公务员有利于建立促进国民教育目标实现与学术繁荣的机制。这类观点主要受大陆法系“特别勤务关系”理论之影响，虽揭示了高校教师身份公务性一面，但本质是国家干部身份观的延续，这与目前聘用制改革后教师身份关系契约化与“平权化”走向有所抵牾，也不被教师法、公务员法、《事业单位人事管理条例》等法律法规所融通。第二类观点是专业人员与事业单位工作人员说。这类观点主要是从职业描述的角度来界定教师身份，依据是教师法第3条（《征求意见稿》第2条）以及《事业单位人事管理条例》第1条对该法规范对象的界定。但是这类界定并非法律上可涵摄主体权利、义务关系的规范用词，无法有效调节教师、高校与政府三者间的关系。同时亦缺乏对不同专业人员类型以及不同教育阶段教师身份差异的区分。第三类观点是劳动者或特殊劳动者说。这类观点很大程度上是站在公务员说的对立面，主要认为聘任制管理方式改变了教师与高校（及背后的政府）之间的传统隶属行政关系，双方之间的平等自愿性增强，特别是取消事业编制扩大了高校与教师之间劳资方关系的相互自主选择权，两者之间权利义务变动适用劳动合同法的规定，劳动者定位更符合高校人事聘任改革的目的。在司法实践层面，事业单位人事争议一般可适用劳动法及人事仲裁法的相关规定，劳动仲裁及民事诉讼是目前高校教师聘用纠纷主要司法救济途径，而这种救济途径与劳动者身份定位似乎更契合。基于制度改革趋势与司法实践效果，这类观点逐渐获得了一定程度的“赢面”，但其本质是一种主张“私法化”高校教师身份的观点。第四类观点是公务雇员说与特殊公职人员说。公务雇员说主要是以美国等域外国家雇员理论为基础展开的，主张高校教师一方面具有公务员的某些特性，另一方面因雇佣合同存在被赋予学术、教学等活动的自由权利；亦有学者从公法契约关系理论来说明高校教师公务雇员地位。相比之下，特殊公职人员说是在参照公立中小学教师身份的基础上提出的，其更符合中国法治实践。“先入为主”地讲，特殊公职人员说具有平衡高校教师身份公私法交融之优势，可作为高校教师法律地位的支撑学说。但是要证立这一观点需要从正反两面展开，目前学界主要是在从公务性这一正面视角展开论述（这些问题本文不再赘述），而忽视对“私法化”这类反面观点理论误区的纠正，同时缺乏从公私法互动的整体视角阐述“特殊公职”身份的内在逻辑机理，导致特殊公职身份定位与聘任制改革实践如何衔接，以及后续管理法治化和救济机制不清晰。这正是后文希冀解决的问题。
主张教师身份“私法化”的观点主要误区即在于认为教师公私法两种属性是截然对立的，主要表现在：首要的是以聘任关系的平等性来排斥高校教师公法性的一面，这是劳动者说的主要依据。但是，一者从法律关系理论角度看，现代民主法治国家传统行政法律关系得到契约化转型，国家与公民之间的关系逐渐从“命令-服从”的消极被动向“参与-合作”的积极主动模式转变，契约、指导、合作等成为行政行为的基本方式，“不平等论”作为行政法律关系的内在特征的理论误区得到纠正，再以聘任关系的平等性来否认高校聘用关系中具有公法关系的部分特征并不充分。二者从功能主义角度看，聘用制是一种手段，本身不能说明被聘者就具有劳动者地位，高校采用聘任制是一种法律形式行为选择自由，即“原则上可以决定采取公法或者私法的法律形式形成人民之利用关系”，聘任制也是行政手段契约化的体现，不会当然消解高校与营造物利用关系间的公法属性。进而认为取消编制会实质性地消解高校教师公职地位属性。事实上，编制只是高校与教师间公法关系的承载形式，两者关系属性本质上是由所调整的实体法规范决定，如教师法、《事业单位人事管理条例》等。《事业单位人事管理条例》属于公共行政范畴，政府公共职能的履行是其首要立法目的。教师人事关系突破了一般的民事关系范畴。在此基础上进一步认为劳动者定位可发挥劳动合同在意思自治与契约自由方面的优势。不可否认，通过劳动合同方式能提升高校人事管理的灵活化程度，但也并不排斥以公法契约的方式进行。同时，目前聘任合同中的平等自愿更似一种形式平等，其经常因高校处于规范和事实上的优势地位而被打破，单靠私法上的意思自治与契约自由原则无法实现两者之间的实质平等。最后司法实践虽采取的民事诉讼进路，但不排斥在理论成熟后部分高校教师人事争议纳入行政诉讼的受案范围，如同高校学生纠纷一般，形成并行不悖的多重救济路线。在此，教师在一般劳动者意义上要遵守高校聘用合同约定，在履行特定教学、科研等专业职责任务时遵守国家政策、法规的公法约束，两者并行不悖，共同构成高校教师作为“劳动者”“专业人员”“特殊公职人员”等多重身份。
揭示高校教师身份“私法化”面临的实践问题是对保有其公法属性的一种论据补强，这也是目前学界论证过程中较为欠缺的。其一，间接弱化高校教师履行特殊公法职责的义务性。高校教师人事关系一旦视为劳动合同关系，由于双方主体平等、人格独立，雇主（高校）则不能“强制”教师履行合同外的特殊或概括义务。例如，在2020年春抗击新冠肺炎疫情战役中，事业编制下的公立高校医护人员奋斗在疫情战役的最前线；但以合同管理为核心的民营医院人员的表现并不突出，与其在全国医院的占比数量不相称。在理论层面，公立高校教师在履行特殊公法职责时作为公民（普通劳动者）的基本权利会受到较大程度的限制，不能以超越聘用合同（契约）任务为由抵抗高校或国家机关下达的紧急命令，以保障国家与人民生命健康安全。其二，影响教育给付义务及思想政治教育职责的实现。高校教师从事的工作性质或提供的产品具有公共性与非排他性，属于给付行政任务的范畴，这类任务由我国宪法第19条等条款进行规定，是“由政府来加以规范和控制的活动”。除教育育人职责外，高校教师也是思想政治教育职责履行的关键主体，高校的思想政治教育必须符合我国社会主义发展方向。缺乏公法机制的管理与控制，会削弱对教师行为的规范和约束力。其三，可能阻碍我国科技竞争力和特色自主创新能力提升。完全“私法化”教师地位会降低高校教师科研事业的规范性和公益性程度。随着中美“科技战”的频频升级，国家科技安全、文化安全的问题愈发凸显。如新冠疫情爆发初期，我国权威流行病学科研团队未将最新研究成果服务于国内疫情防控工作，而是快速集结发表于国际英文学术期刊上，一定程度上影响疫情防控效果。随后，中共中央、国务院印发《深化新时代教育评价改革总体方案》，明确了科研对国家发展的公益性和基础性地位。其四，一定程度损害教师的专业权利和危及职业安全。聘用合同一旦完全意思自治，在教师规范守则缺失、社会公平机制不健全、政府行政命令方式较为普遍和学生权利主导的情形下，教师的专业活动及其自主权将十分受限，甚至遭到任意扣减。教师职业具有法定性、持续性和增值性，聘任制改革后相应公务性机制未能有效衔接，事实上降低了教师的职业保障力度。前述学术争鸣的实质是教师身份“私法化”与“公法化”之争，在批判“私法化”观点的基础上我们更佳的选择是一种倾向于“公法化”地位的特殊公职人员理论。但是这种“公法化”又并非如公务员说主张的完全“公法化”，而是以公法为主导包含着公私法互动的“特殊公法化”，这即是“特殊公共”身份的内在逻辑机理，一定程度上影响着聘任制度的设计走向以及后续的救济机制安排。
特殊是相对一般而言的，可引入马克思主义哲学唯物辩证法的矛盾哲学进行辨析。事物的性质是由取得支配地位的主要矛盾（或事物的本质）所决定，质是事物内部的固有规律，“它决定着一事物是这一事物而非别的事物，使它和其他事物区别开来，世间万物之所以形形色色，千差万别，纷繁复杂，就是因为它们各有自己的特殊质的规定性。”要擅于抓事物的主要矛盾（特征）、从事物的特殊性方面把握质的规律以解决实践问题。高校教师地位的特殊公法性是教师身份难题破解与制度建构的症结所在，主要体现为两个层面：
是说明在公私法互动中公法具有相对一般法的特殊机理，是“私法的特别法”或“行政特有法”，“应当在整体的法秩序框架内，分析和探究行政所特有的法理”。这类特殊性最为典型的例子是权利救济模式，如教师的劳动权可划分为一般民事法律权利和宪法（公法）权利两种形态，一般劳动权利受到侵害时，可按照“立法-执法-司法”正常的权力配置结构逻辑在普通或民事法院进行救济；而宪法（公法）劳动权利反面限定国家权力结构及其边界，当主体权利受到侵害时则意味着国家权力结构和边界遭遇困境，需要设置超越普通法的救济模式（如行政诉讼、宪法裁判）对宪法权利进行裁判、实现国家公权力结构的重组。在此意义上，教师特殊公法性主要表现在相关法规范涉及劳动权与国家权力冲突调整及结构修复的运作机理，为减少国家权力的恣意与滥用，运作机理需要以强行法的形式体现。如高校对教师实施的职务管理、职称评定、开除处分等行为是具体公法属性授权行为。而一般的聘任合同行为可按民事诉讼程序救济。
是说明在整体公法（行政法总论）属性下，高校教师地位又属于行政特殊法（分论）领域的问题。如日本兼子仁教授的“特殊法论”很大程度上即是对特殊领域的独立性及相应的法律原理进行释明，所谓的“特殊法”是指“现代每个特殊的社会关系中特有的法律理论体系的总称”，“在探究特殊的法律理论与其对应的特殊法律关系以及个别的行政等问题时，必须委托给特殊法学”。这种特殊性决定相关领域除依照一般行政法原理外，还需适应与其性质相适应的特殊法律组织、程序及形式构造。如在特殊法论看来，公务员的勤务关系是依据公务员身份对劳动契约关系的特别修正，在行政行为的设定和变更方面可适用公法契约的形式规范。高校聘任关系优先适用《事业单位人事管理条例》（简称《人事条例》），同时需适用教师法、高等教育法、教育法及《学位条例》等法律中对教师的权责规定，教师在思想政治教育、科研创新、文化传承以及社会公共服务等方面承担着特殊的公法义务与职责，受教育权、学术自由权、职业自由权等多重法权和法益的错综平衡决定了教师公法关系需面向个别领域，以兼顾自主性与特殊性的“开发姿态”去建构的相关法律原理与制度。同时教师根据不同教育阶段类型具有不同地位性质，这也是高校教师特殊性的一个表现。
从矛盾哲学原理明晰，高校教师特殊公法性超越了一般民事法律关系结构，需要以特殊公法性为中心构思高校聘用教师制度的设计理路。但公法建构路径中必须融合教师身份的私法属性，而这种现象实际可称为“私法公法化”或“公法私法化”，是大陆法系功能变迁的一种趋势，即“19世纪以个人为本位的国家已被20世纪以社会为本位的国家所取代，私法的基本概念因为社会和公共因素的加入而发生了变化，私法‘社会化’或‘公法化’这样的术语在法学著作中频频出现。”因私法公法化或公私法融合而出现的一个典型部门法是社会法，如有学者也从这种公私法融合的社会法理论角度阐释高校教师的特殊地位，但其并未真正地厘清公私法主次矛盾关系。社会法的实质是私法权融入公法机制后出现的一种以给付行政为支撑的传统部门行政法的新样态，它的核心范畴正是作为一种新型国家权力的“公共管制权”。大陆法系的源头可追溯至罗马法，罗马法的主要内容是私法，当私法不断影响着公共生活使得私权不断被公共化即出现了公私融合，历史上民众的一般“既得权”到“基本权利”的运动变迁本质即是私权宪法化的表现。在具体表现形式上，既有私法价值精神、又有私法概念及内容，还包括私法调控方式的渗入，如我国市场经济转轨过程中，大量的私法契约精神、原则及手段渗入政府行政管理领域，引发以公私协作为基础的行政组织、程序、救济机制深层次变革。在私法渗透公法及公法融合私法的机制层面，行政程序的参与机制和行政契约的合作机制较为典型。参与机制的背后是对相对人主体地位的认可，是私法平权概念引入公法的结果。契约机制则在现代行政法的演变过程中举足轻重，甚至在域外国家经历着一个“契约主义阶段”，契约“成为行政法治的基本调控手段乃至于基本精神”，现代政府教育、交通、卫生、福利等行政给付职能的履行无疑都遵循着“公共产品供给的契约模式”。在此背景下，我国高校人事领域的聘用制改革正是私法渗入公法的生动体现，将市场契约精神引入传统人事管理，提升作为教师主体的人格独立及意志自由，即“意思自治”。但私法渗入公法或公法私法化的具有边界性，即不能改变公法的体系、更不能消解公法基础。因此，需要在公法范围内对私法内容元素进行调和，这也是为何要创设具有公法特色的契约机制——行政协议。高校教师的特殊公法性根源于我国社会主义国家任务，体现在高校育人、科研、社会服务及文化传承等教育职能上。行政协议能够在保留教师特殊公法地位的同时融合教师私法地位特质，利用市场竞争提升教育“公共服务”，可作为高校聘用契约的原理机制。
2020年1月实施的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，对行政协议的适用范围作了限制，其中行政机关与公务人员的人事协议被排除。但这不等于其他人事行政协议一概排除。首先，此类限制主要是避免行政审判庭对行政机关“党管干部原则”的消解，而这原则上不涉及其他公共行政中的人事管理。其次，人事关系可以转化为金钱、劳务等具体财产形态，高校聘任制管理并非单纯的人事问题，事实上也涉及到国家教育任务的完成、公共财政的监督等规制问题，往往需要公法规范和措施介入。最后，行政协议的内涵与功能具有相对开放性，从类型上看，行政协议主要有“强化意愿交流的行为机制”和“回应任务分担的组织机制”等不同功能类型，前者是通过允许当事人合意参与改变传统以行政权力为中心的单边行政意志的表达，后者是通过引入绩效理论对科层组织进行变革，吸纳政府以外的社会力量以减轻达成行政任务时政府的负担；前述规定对行政机关人事协议进行排除，即便是对“强化意愿交流的行为”这类功能的限制，也不可全然排除后者，高校人事聘用制改革目的是将教师推向市场激发高校办学活力，以实现高等教育的优质化，教育事业属于传统政府支配的公共资源，高等教育的部分市场化是整个公共事业契约化改革的一部分，两者具有内在的一致性，因此高校人事聘用制正是利用了行政协议的后一类功能：“回应行政任务分担”。
在权力关系上，高校对学生的管理与处分和对教师的职务管理及职称评定，两者之间实际具有相同的逻辑，可视为一种授权行政行为；在内容上，高校与教师间的关系优先适用教师法、《事业单位人事管理条例》等规范，《事业单位人事管理条例》属于行政法上的公共服务制度，以有效履行公共行政职能为目的；在规范上，高等教育法、教师法及《事业单位人事条例》对教师的选聘、评聘、解聘等作了特别规定，确立一套区别于合同法的公法特殊规则，如我国教师法第37条规定了3项解聘理由，以成文法形式“法定化”解聘理由，防止高校任意解除聘用合同，保障教育的公共性与教师的权益。
第一，主体上，高校在特定行为中具备行政主体资格，例如教师职称评定过程中。第二，目的上，高等教育是宪法所确认的基本形式，对国家发展具有战略意义，发展高等教育事业是国家机关的特定任务与职责，聘用教师是实现高等教育任务的必要条件。第三，内容上，行政协议中行政法上的权利义务内容主要包括行政机关的职权与相对人的“公法性权利”，教师聘用协议关系也包含这两部分。前者包括：人事管理机制上的强制性，如教师资格获得的许可性，高校教师入职时受大学以上学历限制；教师管理方式上的规制性，教学内容、职称评聘、晋升机制受强行法规制；工资待遇的稳定与增值性，教师工资体系中的岗位、定级、绩效、津贴等均超出了劳动合同法的调整范围；离职、退休等机制上的法定性。后者如职业自由免于侵害请求权、劳动报酬及待遇请求权等。第四，意思表示上，高等教育法第48条第2款：“应当遵循双方平等自愿的原则”，明确了自愿、协商一致原则。
第一，行政协议的“优益权”规则可确保高校教师履行特殊公法职责和义务。首先，高校为保证教学、科研等给付行政的持续性享有对履约人（教师）工作的指导和监督权，防止高校教师逃避职责；其次，高校依据客观事实的变化及公共利益的衡量可对合约内容进行单方变更，比如重大紧急社会事件中高校享有对教师的行政命令权；最后，高校享有单方惩罚与解聘权，高校教师负有职业忠诚义务，如2019年教育部等7部门联合印发了《关于加强和改进新时代师德师风建设的意见》，再次明确要夯实学校在师德建设上的责任主体性，当教师出现师德问题时高校会实行“一票否决”，教师职业忠诚义务和高校单方解聘权超越了普通“合同法”规则。第二，行政协议在“合同法”之外为教师提供“平衡机制”，以抵消因行政“优益权”下教师承担过重的义务所引发的不平等。首先，整体上对高校与教师间的实质不平等关系进行矫正。这种矫正功能源于行政法内在的“控权”底色，“承认行政机关与私人一方在话语权力与政治资源上的事实不平等，不是为了强化这种不平等，而是为了消除这种不平等”，单靠民事合同确立的契约自由原则无法消除这种不平等，只有将两者之间的关系认定为公法关系纳入行政法的调整范围内，通过法律保留、禁止不当联结、比例原则、正当程序等公法规则才能平衡“斜坡上的跷跷板”。其次，具体层面强化教师对高校的职业请求能力，防止其对合法薪酬和待遇的克扣、保障教师职业的稳定性。例如，在某些事件中，当事人曾向学院人事处申请过病假，但却遭到学院拒绝并以“连续旷工”为由将其开除。这份开除决定既未遵守公法上的比例原则对相关因素进行考虑，也未遵守正当程序原则听取相对人意见，同时该院的相关规章制度还存在侵害教师基本权利的可能，若将两者之间视为民事关系则不受相应的公法规则约束，弱化了当事人的请求权。最后，结果层面对教师因承担聘任合同条款之外的义务遭受的损失给予补偿，并提供了一条超越当事人合同请求权范围的行政诉讼救济途径。第三，行政协议可规范教师科研和公共服务行为，保障国家科技安全和文化安全。行政协议是利用市场化机制以实现传统政府支配下的公共资源的高效配置，提高公共服务质量；高校人事聘用制改革目的是通过聘用合同“购买”教师的“知识成果”以完成国民教育和科学研发任务，属于行政法意义上的公私协力行为。依靠行政协议机制，能实现以诚信为基础的科研合同的再造，形成“内容系统、逻辑清晰、权责明确的合同规制制度”，推动“进科研经费治理体系和治理能力现代化”。行政协议作为原理机制的聘用制度可包含传统高校人事劳动关系要素，但传统以劳动合同为基础的人事聘约机制却无法反向包含高校教师特殊公法要素。这种包含关系，也说明聘用行政协议制度并非对目前的人事管理体制进行颠覆性重构，而是要实现权益保障功能补强与部分制度调试更新。
以行政事业编制为调整机制的传统高校人事法律关系实际上属于一种“客观法”范畴，客观法是不以权利保障作为制度设计基础的一种法律机制。传统行政法机制偏向于客观法而存在主客观法断裂的结构缺陷，导致教师正当权益救济乏力。相比，完全依赖于劳动合同对特殊公法属性行为无法进行规制，也会损害教师权益。而以行政协议为调整机制的新的人事法律关系是以教师主观公权利为中心，“把一群人或许多人结成一个复合人，使之可以采取一种一致的行动并拥有权利……通过契约把他们的意志和权能统一起来”，能对传统机制进行修复，实现权益保障功能补强。主观公权利本质上是在回答“个人针对国家拥有何种权利以及如何实现上述权利的问题”。按照耶里内克的主观公权利体系理论，个体有四种公法成员地位：“消极、积极、主动以及被动地位”，对应公民自由权、请求权、参与权以及服从权四类公法权利或地位。行政协议可实现对这四类公权或地位的重塑，实现对高校教师权益保障的补强。
消极地位是公民的首要法权地位。职业自由属于高校教师主观意志形塑空间，在行为模式上遵循“法无禁止即自由”原理，一般认可教师对部分职业内容的形成权。职业自由主要体现为学术自由权，又可以细分为教学、科研和评价权等，这些内容大致以合同岗位任务与工作职责的形式呈现。首先，在教学任务的分配上应遵循在基本教学任务量之上的自愿原则，特别是针对教学、科研岗相区分的情况下，应给予教师一定的选择权，经双方经协商一致则具有法律效力，教学任务量可成为考核、晋升的权衡因子。其次，在科研任务分配上要将“非升即走”条款以明示的方式列明，避免采取模糊语言或最终解释权归人事部门等方式造成事实上的强制效果，必要时可协议一致采取灵活的折算方式进行考核，在某大学解聘纠纷案和某大学人事纠纷案中，均涉及到在限定的时间内完成相应的科研和职称晋升任务，理论上杨某和郭某对个人职业自由权具备完整的处分能力，但实际在格式条款下并无处分权利，导致高校的解约行为存在一定的不公正。最后，国家与高校强制意志的介入协议的范围与方式应保持谦逊，国家会对教师个人可能损害公共利益的职业活动进行纠偏，如科技部以规范性文件形式介入重大科技攻关项目的管理，但这领域原则上不宜加入过多的公法规制条款，尽量做到合同双方约定优先，否则容易侵蚀教师的学术与教学自主权。
职业保障的内容包括获得工资报酬权、改善工作环境及生活条件请求权和其他给付、非给付请求权。职业保障是教师从事教育活动的基础，其内容以“约定+法定”的平衡模式为主。一是教师工资报酬等，聘用制后协议工资制获得推广，部分高校对高层次人才实行“一人一议”待遇政策，这类待遇通常会由两部分组成：绩效工资和奖金、津贴、补贴等，前者可由高校自主规定，后者大多是按国家统一标准由财政部门发放执行。二是教师的“五险一金”等社会保障，这部分内容主要是法定内容，应按照国家人事部门的规定统一发放执行。三是其他类似于行政许可的职业请求权，典型的如教师职称评定、导师资格认定等。以职称评定为例，一方面，经过《高校教师职称评审监管暂行办法》授权，高校才能制订岗位设置方案和管理办法，体现了职称评定行为的法定性；另一方面，高校获得自主设定的聘评条件的自主权利，但这种自主权利的行使与教师职业自由的实现密切相关，应加入教师的个人意见才能形成高校各具特色的聘评标准。因此，这类职业保障是双方协商一致与国家行政主导双重作用下的结果。
民主参与在性质上属于基于主动地位而被赋予的政治权利，是对个人纯粹自然权利的丰富，具有基本性、不可转让性、人身附属性等特征，以法律规范的直接规定为主，直接构成高校行政部门的职责。在形式上，法律规范应取广义内涵，是一个以宪法、法律为塔尖以校规、章程为底座，类似于金字塔型的多层次法规体系，这里校规、章程并非为法律、法规的下位法，而是强调校规、章程对法律、法规的内容具有细化与落实功能，如《上海交通大学章程》第21条规定，教师享有民主管理与监督的权利，通过教职工代表大会来维护其合法权益，教职工代表大会的主要职责有，对涉及教职工利益的相关事项进行集体讨论，并对教职工聘任过程中的问题进行协商规定等；《北京师范大学章程》第25条第8款规定：教师享有知悉与教师切身利益相关的学校一切改革、建设和发展的决策事项，并主动参与讨论与提出意见的权利。事实上，在高校法人治理结构层面，民主参与是整个治理结构的基石。鉴于民主参与的法定性与重要性，应尽量以列举的方式进行表达，以确立法定优先地位。
服从地位以个人义务的形式呈现，高校教师的义务按照性质不同大致可分为公民类义务、道德类义务和职业类义务，但这类义务必须根据法定形式进行规定，如《新时代高校教师职业行为十项准则》，防止政治和道德义务的扩大化以及高校自主加入不相关的社会服务等摊派任务。通过行政协议的救济请求权功能，将依法治国原理、正当程序约束引入，借助司法审查提高义务内容的明确性与可接受性。
理论层面而言，法律制度实现可依赖的路径或机制包括立法机制、行政机制与司法机制。但行政协议作为一项行政诉讼领域确立的创新制度，通过司法实践的个案推进和判例累积形成分论与总论互动式制度规则是一条优选的路径机制。就教师法相关立法工作的推进而言，学者围绕教师身份属性及救济问题展开了重点讨论。然而，所有的立法只不过是在有目的地解决法律适用过程中的漏洞和不足，法律适用可为立法完善提供一种实践面向的养料和动力源泉，立法与司法的良性互动是一个具有包容性、动态性的回应型法律体系形成的基础。通过司法适用来准确把握、洞察及揭示教师法的规则漏洞，从而反哺立法、促进教师法完善是一种新的视角。因此，司法机制是高校聘用行政协议制度实现的首要与重要机制，进而可通过司法机制带动行政与立法机制。
目前民事诉讼救济渠道主要不足或问题包括，审查的广度（范围）有限、审查的深度（程度）不足以及私法救济难以回应高校法治建设的实质要求。部分案件充分反映民事审判庭难以全面回应聘任合同之外的当事人诉求。将行政协议作为高校聘任制度运行的基础理论有利于明确高校作为行政法学上的主体地位、承担着国家教育任务及其相应行为的公法属性，从而更有利于教师正当权益之保障。目前的教师法（征求意见稿）第50条确立了外部救济途径，并明确对处理决定不服的可提起行政复议。实际上为衔接外部的行政救济与司法救济撕开了一道口子。但是这类救济整体上仍十分不彻底，一个历史遗留原因即是目前的教师申诉制度是一种与公务员申诉制度相仿用以解决特别权力关系下的内部救济制度，它的封闭性与孤立性实际上排了行政复议、行政诉讼等外部救济途径，乃至有学者指出教师申诉制度应该予以废除。借助行政协议机制就为外部诉讼救济提供了新的路径。鉴于理论与实践工作的相对不成熟，在受案范围上应采取保守主义，按照“重要权利侵害保留理论”主要是将不履行聘任合同行为、解聘行为、程序失当行为以及校内规范性文件不当等涉及教师重大权益的行为问题纳入审查。在具体实践进路上可准用高校学生司法审查进路，以个案作为突破口进行展开。
行政协议最大的特殊之处就在于其内在构造跨越了行政性与协议性（合议性）不可互通的鸿沟，由此也搭建起行政法与民法相互协调与辅助的桥梁，合同法的一般规则与原理是两者共享的基础。高校聘用协议准用劳动合同法的一般规定使得其在一般（合约性）审查规则的确立上可沿用目前民事诉讼的合约性审查方式，尊重双方权力义务的约定效力、判断双方履约的具体情况。这样使得在制度实现过程中并非完全重构。目前教师因人事管理产生的纠纷主要包括六大类：一是被高校解聘、二是主动辞职、三是内部人事处分、四是薪酬待遇纠纷、五是退休与养老等职业保障事项、六是其他管理行为。法院一般只受理解聘、辞职以及薪酬待遇等聘任合同纠纷，这类纠纷主要是给付诉讼的范畴，适用教师法、《事业单位管理条例》、劳动法及校内规章制度，依托行政协议可将这类合约性审查平移至行政诉讼即可。如某民族大学人事争议案中，人事争议诉求的焦点是住房基金、科研启动费及培训费用的结算问题，法院通过合同内同审查作出履行判决即可。但是，对与诸如人事处分及解聘正当程序的适用、退休养老等社保部门职权行为合法性等问题审查，这正是传统民事诉讼审查不足或不予介入的事项，可借助聘用行政协议履行的涵摄空间进行合法性审查，以回应教师的诉求。如某大学职称评定纠纷案中法院即认为是一种内部行政行为而不予受理。职称评审是“非升即走”合同履行的关键内容，可通过聘任协议的“口袋行为”纳入行政诉讼受案范围，以敦促高校积极作为。在诉讼制度原则性层面，未来需要逐渐实现三个趋向：一是将高校人事争议作为受案形式标准，由此可原则上吸纳与高校聘用合同相关的人事行政争议行为，从而大致包括目前人事争议的六大类情形。二是以“利害关系”作为教师资格标准，使得其与受案范围逐步扩展同步，以保护规范理论所联结的“主观公权利”受侵害为由，赋予公民法律上的争诉请求，已逐渐成为世界各国权利保障的一种趋势，如赋予教师竞争上岗争议中竞争者原告资格是“利害关系”标准内涵之一。三是构建解聘行为“司法规制”模式，解聘是高校聘用纠纷的第一大争议点，不仅需要从实体规范层面，也应从程序正当层面对解聘规则进行完善，如我国台湾地区以“教师法”第14条为基础建立了较为精细化的解聘实体与程序规范。一方面，在实体内容上，该法第14条第1项列举了14种法定解聘理由，除常见的违反刑法、犯罪行为、侵害学生权益以及个人身体原因不能胜任等情形，还规定了“违反法令”以及“教学不力”“严重违约”等相对自主判定的情形。为防止高校滥用解聘权力，“行政法院”进行了积极的介入，如在“最高行政法院”“103年度”判字第583号判决中，法院认为考虑“违反聘约”情节重大必须综合参考教师课堂内外因素，如天灾人祸，教师身体、家庭情况，其他教育科研表现，学术潜力等，最大程度上地保障教师权益。另一方面，在程序上，该法第2-9项系统地规定了解聘程序。首先解聘决定需经过教师评审委员会三分之上人数赞成通过，再经主管教育“行政机关”核准；教师评审委员会有明确的审查期限和查证程序，并需要将解聘理由公开；同时，在教师被审查期间人事关系得以保留；最后，教师不服决定可选择两次申诉、诉愿与诉讼进行多元救济。目前我国教师法《征求意见稿》第52条对原法37条解聘规定进行了完善升级，但在实体层面仍有待进一步完善，诸如第3款中“品行不良”、第7款中“师德失范”等不确定性概念，需要通过个案裁判及典型案例的方式进行具体填补，逐步实现“教师师德评价的法治化”；程序层面也可考虑设置将目前的教师申诉委员会功能进行扩展，作为审查解聘等重大决策行为的初审机构，同时落实高校法治工作建设意见、完善三级救济体制。
实现高校良法善治是依法治校的逻辑原则。目前“非升即走”聘用合同制度的一个明显的法治漏洞是，依据校规进行的单方面合同内容调整导致合同的合意性、公开性及确定性不足，高校教师根本无法自己的聘期内会因出台何种新的规定而违约。解决聘用合同合法性及合理性的关键依据在于高校规章制度，如在2020年某师范学院一起离职赔偿纠纷中，学校人事规范要求该教师离职必需至少缴纳高达50多万的补偿费用。这似乎成为一种业内行规，但其显失公平之处是显而易见的，可从民事合同效力角度对其进行否定，事实上劳动合同法领域也严格限制对劳动合同规定违约金的范围。然而，无论是通过显失公平抑或是违反合同法违约金规定，都不足以否定高校人事规章制度的合法性，无法对将来类似甚至同类案件产生溯及力。依托行政协议诉讼所进行的附带审查，实际上发挥着高校“内部合宪性”审查的作用，从源头上解决了聘用合同的良法依据问题。同时能促使高校行政法治建设从外源型先内生型转变。在《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》中，第8条提出在高校内部建立专门法治机构的要求，高校法治工作机构可对高校的重大决策及重要文件发布前进行合法性审查，是一种事前自我规制途径，从源头上控制或剔除可能侵害教师权益的“恶法”。良法善治要求及行政诉讼审查也可倒逼高校自身对聘用协议的全过程规制。首要的是高校对创设协议条款行为按照行政法治精神进行改造，遵循平等与公平原则、比例原则以及不正当联结原则，如不得向教师摊派与教学、科学等无关的行政管理任务，不得过分扩大处分的惩罚面，导致“一处受罚、处处受限”的连带后果。同时，在具体的聘用协议条款适用过程中加入行政法治规则要素。一是听取教师绩效考核时个人意见，重视绩效评估信息公开，在“周某某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”中法院即部分支持了当事人信息公开诉求。二是采取有利于教师职业发展的目的导向解释，科学合理地界定教师的绩效成果。如2019年3月某大学出台的新的绩效与职称评定政策，对“教学专长型”教师以教学业绩作为考核主要内容。三是高校行政优益权行使及以校规形式作出的变更行为时要充分考量教师的意见和个人情况，根据利益的关联性及对教师权益损害的大小等因素予以限制认定。总之，以行政协议为基础衔接行政诉讼救济，一方面是为更好地保障教师的权利，另一方面是为满足有效推进高校行政法治建设的迫切需要，以行政诉讼及附带审查助推高校内部良法善治，加快实现党和国家层面部署的法治国家、政府及社会一体化建设的目标。往期精彩回顾
周大智｜司法审查视角下高校开除学籍校规的合法性问题研究——基于30份司法裁判文书的分析仓梦婷 石宝威｜法律制裁与高校教育惩戒衔接的问题检视和路径探析——以“开除学籍”作为切入点方瑞安 石俭平｜涉外法治人才协同培养中的思政元素融入——以法律硕士专业学位（涉外律师）研究生培养项目为例任赖锬 余飞鸿｜由“公式”耦合“矩阵”：自由贸易港营商法治人才的校企共育研究段俊熙｜高校职务科技成果转化免责机制：制度沿革、实践困境与优化设计
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