法律沙龙 content 本期目录 近年来，我国犯罪附随后果制度覆盖面广、波及面大，适用泛化的问题凸显，强化了轻微犯罪人的标签效应，影响了其再社会化的进程。2024年7月，党的二十届三中全会通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》，其中明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。12月，《最高人民检察院关于全面深化检察改革 进一步加强新时代检察工作的意见》印发，进一步指出“加强轻微犯罪问题研究，推动建立轻微犯罪记录封存制度”。轻微犯罪记录封存制度构建已经成为当前改革的热点问题，为进一步明确犯罪记录封存制度的有关内容，继去年探讨同一主题后，本期法律沙龙继续聚焦“轻微犯罪记录封存制度建构”，希望通过深入研讨，厘清相关法律问题，对推进这一制度落地有所助益。 一、轻微犯罪记录封存的制度基础 所谓轻微犯罪记录封存制度是指特定国家机关依法对轻微犯罪记录密封保存，只有在法定条件下才能被查阅的制度。这是适应我国犯罪结构变化而提出的重要改革举措，也是刑事司法制度的创新改革举措。为妥善构建轻微犯罪记录封存制度，首先需要明确其制度基础，辨明相关争议。 关于轻微犯罪记录封存制度的理论基础，有观点从“被遗忘权”等新型权利的角度论述，也有观点从“与未成年人犯罪记录封存的理论基础相异”的角度论述，那么轻微犯罪记录封存究竟有哪些理论支撑？ 钱叶六 华东师范大学教授、博士生导师 轻微犯罪记录封存可以为犯罪人重返社会消除一些不必要的障碍，无论是从刑法的公正角度，还是人权保障角度，都具有一定的理论依据。一是基于刑法的正义价值。从罪责刑相适应的角度来说，犯罪记录带来的附随性制裁只有限定在适当的范围内才是合理的。构建轻微犯罪记录封存制度，对于避免犯罪附随后果和刑罚的“倒挂”，从而使得轻微犯罪人及其家属受到过于严苛的附随制裁，具有积极的意义。二是基于特殊预防理论。从功利主义的角度来说，犯罪记录及其由此产生的附随后果的定位更倾向于一种预防性措施，对于轻微犯罪人，及时封存其犯罪记录，他们就不会在回归社会的过程中遇到种种困难从而重新走上犯罪道路。三是基于平等原则，创设轻微犯罪记录封存制度可以为曾犯轻微罪行的人同其他正常人一样平等就业、入学、入伍等提供条件，从而实现法律上的平等。四是基于刑法的宽容精神。适时地撕掉贴在轻微犯罪人身上的“罪犯标签”，封存其犯罪记录，为他们提供正常的生存空间和温情的生活环境，避免其收到社会的歧视和排斥，减少社会的对立面，是刑罚的谦抑和宽容精神的内在要求。 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 建立轻微犯罪记录封存制度既是政策的要求，又有现实的治理需求。因此，建立轻微犯罪记录封存制度的理论基础应当开放、多元而非封闭、单一，同时理清相关理论的逻辑顺位。 一方面是基于权利保护基本理论。建立轻微犯罪记录封存制度是对人的发展权之保护方法的适时调试，也是基于轻微犯罪司法现状而进行的对刑法社会防卫目的之实现方式的适度调整。轻微犯罪记录封存制度是对涉罪人员回归社会相关权利的恢复。刑罚结束或者刑事程序完毕，涉罪人员重返社会，只要其权利未依法被禁止即应当然恢复，其享有与一般人同等的权利。淡化犯罪记录带来的不利评价，是对涉罪人员基本权利的保障，有利于实现社会稳定。 另一方面是基于具体权利实现。具体权利实现旨在为轻微犯罪记录封存制度的具体设计和适用提供可操作依据，成年人轻微犯罪记录封存制度与未成年人犯罪记录封存制度的理论基础，既有差异，亦有共性。差异体现在未成年人具有身心发展尚不成熟的特殊性，其权利保护具有特殊性。 《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》多次提及隐私、信息保护等内容，这是犯罪记录封存制度适用于未成年人的主要依据。共性则体现在未成年人与成年人都具有隐私权和个人信息权，故可加以借鉴，将保护隐私权、个人信息权作为直接目标和依据来具体设计轻微犯罪记录封存制度。 实践中有观点认为，轻微犯罪记录封存制度与现行法律规定的司法公开原则、保护公众知情权的理念相悖，对此应如何理解犯罪记录封存与司法公开、保护公众知情权之间的关系？ 吴芳 上海市人民检察院检察官 司法公开要求信息透明，而轻微犯罪记录封存制度则是限制部分信息被知晓，两者看似矛盾，实则不然。司法公开作为普遍原则，重点在于保障公权运行的整体透明度，而轻微犯罪记录封存制度则侧重于对特殊群体的保护和社会修复的功能，两者在法律价值上有不同的侧重点。所以，轻微犯罪记录封存与司法公开、保护公众知情权之间的关系是一个如何通过在程序及实体的设计来精细化平衡不同法律价值的问题。一方面，在制度设计上要依法管制，实体上要严格限制封存的条件及范围，同时也应明确需要封存的记录与重大公共利益发生冲突时依法解封的条件。另一方面，对于封存时间节点、封存程序和封存效力，包括有权查询主体查询的流程、范围等问题，都应该在法律的框架内予以明确。通过立法上的规范设计，实现不同法律价值之间的恰当平衡，进而推动轻微犯罪记录封存与司法公开、保护公众知情权共同服务于公正司法和人权保障的终极目标。 王戬 华东政法大学教授、博士生导师 轻微犯罪记录封存与司法公开、保护公众知情权之间在某些情况下存在潜在冲突，需要厘清冲突间的关系，做好价值平衡。犯罪记录封存与公开都能起到预防犯罪的作用，前者通过更好地让犯罪人回归社会来避免犯罪，后者则从保障公众知情、维护公共安全、增强法律威慑力等角度起效。对此，可以分析两种做法各自的优缺点，在明确原则与例外的基础上，具体设置封存的范围及如何进行解封。首先，要明确制度的基础概念，如轻微犯罪记录封存与前科消灭之间的关系，两者是相互独立的制度还是前者包含后者，值得考虑；其次，要注意轻微犯罪记录封存与未成年人犯罪记录封存制度存在区别，不能直接照搬，如未成年人犯罪记录封存制度采无差别保护原则，但对于成年人进行犯罪记录封存必然采差别保护原则；最后，轻微犯罪记录封存制度的构建要进行一体化考量。改变附随后果也会相应改变犯罪圈，对此既可以直接调整犯罪附随后果，也可以通过完善不起诉制度并结合犯罪记录封存实现，这要求进行整体考量，否则可能带来内在冲突。 二、轻微犯罪记录封存的范围划定 轻微犯罪记录封存制度设置的范围和条件“是宽还是严”，不仅直接决定了制度的成效，而且直接涉及社会大众的接受程度，从而影响制度建构的进程。为此，需进一步明确轻微犯罪记录封存的范围划定。 关于轻微犯罪的标准。一般认为，轻微犯罪指三年以下有期徒刑、拘役或者管制（含单处罚金及定罪免刑、不起诉）的犯罪。但也有观点认为，改革初期应当谨慎把握，故建议将轻微犯罪限制在一年以下有期徒刑、拘役或者管制（含单处罚金及定罪免刑、不起诉）的范围内。对此，哪个标准更妥当？ 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 轻微犯罪记录封存制度中的轻微犯罪标准应该审慎把握。从我国学者、实务专家的观点看，关于轻微犯罪的标准采用“三年以下”标准的观点相对较多，也有不少学者提出“一年以下”标准。如何选择，还要分别考察不同情形下封存涉及的犯罪人数占所有犯罪人数的比例。如果比例过高，则多数犯罪人的犯罪记录将被封存，会带来对犯罪预防目的的严重偏离。如果比例过低，犯罪记录封存制度的适用范围过窄，制度本身的意义有限。 杨爱民 松江区人民检察院副检察长 将三年或者一年作为划定轻微犯罪的标准，实际上是轻微犯罪适用范围的问题。改革之初，应当谨慎稳妥，适用范围确实不宜太广，将轻微犯罪限制在一年以下有期徒刑、拘役或者管制（含单处罚金及定罪免刑、不起诉）的范围内，更为合适。当然，改革不是一蹴而就的，随着制度成熟，可以从扩大制度红利，让更多人从中受益的角度出发，再将轻微犯罪的界线从“一年”提升到“三年”。 现行刑诉法对未成年人犯罪记录封存并没有设置除外罪名，那么轻微犯罪记录封存是否也仅以刑罚为限，应否设置危害国家安全、恐怖活动、黑社会犯罪、严重暴力犯罪、性侵犯罪等例外？如果设置例外，那么排除的案件范围又当如何划定？ 钱叶六 华东师范大学教授、博士生导师 基于宽严相济刑事政策的精神及防卫社会的需要，轻微犯罪记录封存制度的适用应有限制，即对于性质较为严重以及再犯可能性高的犯罪及犯罪人，不予犯罪记录封存。如首先可以考虑对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等侵犯国家安全、严重危害社会治安的犯罪排除在外；其次，对于毒品类犯罪、性侵类犯罪以及累犯、再犯以及多次实施犯罪者的惯犯，由于此类情形的预防必要性强，故不适用犯罪记录封存。另外，还有学者建议应将严重伤害人民情感的贪污贿赂犯罪、军人违反职责罪以及严重危及他人生命、健康的犯罪如放火罪、决水罪、故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪等，即使被判处三年以下有期徒刑，也原则上不适用犯罪记录封存制度。当然，从立法论上看，犯罪记录封存制度的适用究竟有哪些例外，有待进一步研究。 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 轻微犯罪记录封存制度的涉罪范围应做不同于未成年人犯罪记录封存制度的设置。未成年人犯罪记录封存制度是基于未成年人认识和辨认自己行为能力、为实现保护宗旨而建立的制度，并没有设置除外罪名。但是轻微犯罪记录封存中的成年涉罪人数量多，涉及到的罪名范围广，成年人刑事责任能力不同于未成年人，因此，基于法益保护、社会防卫需要，秉着审慎原则，宜设置除外罪名。从犯罪性质角度，可考虑对以下犯罪予以排除：涉及危害国家安全的犯罪、危害国防利益的犯罪、严重危害公共安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、故意杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪、性犯罪等侵害妇女儿童合法权益的犯罪、毒品犯罪等。排除范围还需要实证数据予以论证和支撑。 杨爱民 松江区人民检察院副检察长 犯罪记录封存与否的关键在于犯罪人究竟有无人身危险性，从司法实践看，对实施危害国家安全、恐怖活动、黑社会犯罪、严重暴力犯罪、性侵犯罪的犯罪人来说，由于主观和客观的原因，往往容易再次犯罪，人身危险性较大，同时，此类犯罪的社会危害性严重，一旦再犯，社会付出的代价较大，故预防必要性较大，因此，有必要设置相应的例外。至于排除案件的范围，建议有二：其一，从再犯可能性和预防期望值两个方面考虑，具体判断排除封存的犯罪类型。其二，就排除犯罪的类型，建议予以适当细化，比如对“何为严重暴力犯罪”等抽象排除类型作出解释。 累犯、再犯、惯犯是否适用记录封存，目前讨论中尚有争议。有观点认为累犯、再犯和惯犯通常不适用犯罪记录封存制度，这是因为这些人群的社会危害性较高，改造难度大，且再犯可能性显著增加。但也有观点主张，再犯、惯犯一律排除并不合理，可以限制适用。因此，对累犯、再犯、惯犯，究竟应当如何设计犯罪记录封存制度？ 杨爱民 松江区人民检察院副检察长 犯罪人有无人身危险性是犯罪记录封存适用与否的关键，而累犯、再犯、惯犯意味着犯罪人具有较大的人身危险性，那么自然应该排除适用。如果只是限制适用的话，首先必然面临如何在累犯、再犯、惯犯中建立犯罪记录封存适用与否的标准问题，这个理论难题存在内在冲突，是不易解决的。其次，制度的设计是一个价值平衡的过程，既要考虑人权保障，也要考虑法益保护，轻微犯罪记录封存制度显然是人权保障的体现，那么排除累犯、再犯、惯犯的犯罪记录封存就是法益保护的表现，针对符合条件的犯罪人，原则封存、例外排除封存，恰恰是找到了二者的平衡点。 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 累犯等不适用犯罪记录封存制度。轻微犯罪记录封存制度本身的理论依据是基于涉罪人员隐私权、个人信息权的保护需要，但是任何权利的行使和保护都是有边界的，涉罪人员权利保护与公众知情权、社会秩序维护之间的平衡要符合比例原则。以累犯为例，刑法对累犯进行否定评价、作从重处罚的规定，是立法基于犯罪预防的刑罚目的而展开的对涉罪人员人身危险性的否定性评价。而犯罪记录封存制度本质上属于对犯罪记录有条件地不予公开，若对人身危险性高的累犯犯罪记录不予公开，不利于后续展开特殊预防工作，通过制度设计获得的利益没有大于可能的损害。 三、轻微犯罪记录封存的具体判断 轻微犯罪记录封存制度难以通过“嫁接”方式简单套用现有经验，如何将该制度从理论概念转为实践方案，需要进一步明确其适用路径，厘清具体案件中轻微犯罪的判断标准及轻微犯罪记录封存的实体后果，为推动制度落地夯实基础。 有观点认为，由于宣告刑是法院基于案件犯罪事实、作案手段、主观动机等危害性因素进行的个案评判，是对犯罪分子的人身危险性和社会危害性进行综合考虑的事后判断，因此轻微犯罪以宣告刑作为标准更为合理。相反，也有观点主张，如果仅以判处的刑期作为判断“轻微犯罪”的标准，这与刑法罪名本身具有的规范评价功能相矛盾。就此，哪种标准更为科学？ 钱叶六 华东师范大学教授、博士生导师 刑法分则中大量罪名的法定刑档次以三年有期徒刑为分界点，基于此，一般以三年有期徒刑为分界点作为轻罪和重罪的区分标准。采取“法定刑说”会导致类似存在多档法定刑的犯罪如盗窃罪在究竟是属于重罪还是轻罪的界定上出现困难。从我国司法实际来看，在三年有期徒刑以下的刑罚范围量刑，一定是客观上法益侵害程度轻微，行为人主观恶性不大，人身危险性小，责任刑或者预防刑总体上都比较低的情形。同时，如前所述，累犯以及有关危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪等不宜纳入犯罪记录封存的范围，如此一来，被判处三年以下有期徒刑的犯罪人数量也就不会那么大。基于此，以三年以下有期徒刑的宣告刑作为认定轻罪范围的标准并不存在理论上的障碍和实践中的困境。 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 法定刑说以刑法规定为准，是立法维度的轻微犯罪，宣告刑说则以法院判决为准，是司法维度的轻微犯罪。 法定刑说便于识别，标准明确，可操作性强，以其作为轻微犯罪的认定标准，犯罪记录封存制度的适用范围稳定、效果预期性强。但是法定刑说受制于立法规定，“三年以下”的法定刑标准较为明确，而“一年以下”的法定刑标准确定存在较大困难。 宣告刑说能够较为准确地反映犯罪人的人身危险性和社会危害性。当前我国对未成年人犯罪记录封存采用的是“宣告最低刑”。宣告刑说有利于激励行为人在刑事诉讼程序中积极配合以争取封存犯罪记录。但是，以宣告刑作为轻微犯罪的认定标准，可能会增加审判前司法人员对以案件判决结果为依据的犯罪记录封存可能性的预判难度。宣告刑过程判断的多元化和审判前结果的不确定性，会带来宣告刑说不适当地扩大封存范围，增加程序的复杂性。 杨爱民 松江区人民检察院副检察长 我倾向于“宣告刑说”，理由：一是现行刑诉法对未成年人犯罪记录封存已经采取了宣告刑，出于立法一致性的考虑，也应该采取宣告刑，否则就会造成轻微犯罪记录封存制度内部条件的不统一。二是只有宣告刑才是对轻微犯罪的具体评价、抽象评价、综合评价、全面评价，而法定刑只是一般评价、具象评价、预期评价、纸面评价。三是如果轻微犯罪标准以一年以下有期徒刑、拘役或者管制为适用限制，采用宣告刑可以使该制度的适用范围恰到好处。 从目前未成年人犯罪记录封存的实施情况看，司法实践中往往对封存犯罪记录的实体后果存在争议，这一争议涉及整体犯罪记录封存制度，而不仅仅针对未成年人犯罪记录封存制度。轻微犯罪记录封存的实体后果，主要是犯罪记录被封存后，能否成立特别累犯、毒品再犯、一般再犯的问题，对此应当如何理解？ 侯艳芳 华东政法大学教授、博士生导师 犯罪记录封存的本质是有限遗忘，前科消灭强调有效消除犯罪记录。犯罪记录封存正如将犯罪记录放到一个封闭的空间，留有一道门，法定条件下犯罪记录封存的制度设计究竟是允许犯罪记录出门还是仅允许相关单位进门查询，值得探讨。由于犯罪记录封存是对犯罪记录有条件的不公开、而不是消灭犯罪记录，因此，在特别累犯等情形下，应作为加重情节考虑。 钱叶六 华东师范大学教授、博士生导师 对于实施轻微犯罪，一旦其犯罪记录被封存，就会产生一些有利的后果。在实体后果上，一是免除前科报告义务。对于轻罪记录消除者，其犯罪记录非依法不得向任何单位或者个人提供；在入伍、就业的时候，也无需向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。二是因犯罪记录所引起的择业、入伍、信用、信誉降低等资格限制或禁止的不利后果消灭。需要注意的是，犯罪记录的封存并不等于曾经犯罪的事实的“抹除”或者消灭，即并未改变有犯罪前科的法律事实的存在，因此，即使犯罪记录被封存，在其再次犯罪时，封存机关可对相关犯罪记录解封，因而也就有被认定为累犯的余地。 讨论轻微犯罪记录封存很有价值，它是二十届三中全会的重要议题，也是一项综合性、配套性的制度。今天我们围绕犯罪记录封存的制度基础、范围划定、具体判断等方面进行深入分析研讨。理论讨论得越详细、越深刻，对后续开展此项工作越有帮助。再次谢谢各位嘉宾的热情参与，我们下期接着讨论犯罪记录封存的程序构建问题。 文稿整理：松江区检察院 金麟 张庆立 上海市检察院 樊华中 
