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预付卡立法引发的争议:法律能禁止失信经营者发卡吗
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来源:上观新闻 作者:江隐龙 2018-07-13 16:11
摘要:对于失信经营者,法律应当——或者说有权利禁止其发卡吗?可能会有人觉得这根本不是个问题:都失信了,怎么还能让他发卡呢?

在当下的消费领域,单用途卡几乎已经取代了钱成为最流行的支付工具,如美容卡、健身卡、购书卡、餐饮卡、美容美发卡……可以说,消费者的钱包早已经变成了卡包。然而,随着发卡经营者“关门跑路”事件的日益增多,很多消费者往往也在购卡的同时变成了受害者。在严峻的市场环境面前,《上海市单用途预付消费卡管理规定》(草案)被提上日程,目前已完成二审。

 

单用途卡立法势在必行,然而有一个问题却依然值得思考:对于失信经营者,法律应当——或者说有权利禁止其发卡吗?可能会有人觉得这根本不是个问题:都失信了,怎么还能让他发卡呢?这根本不需要讨论嘛!

 

其实这个问题并没有看上去那么简单。我们每个人都是消费者,也都可能成为经营者。法律是否应当禁止失信经营者发卡关乎着我们每个人的利益,对这个问题的回答,牵涉的价值远远比我们想像得还要多。

 

本文旨在从情、理、法三个角度分析禁止失信经营者发卡到底意味着什么,而作为公民的我们又能够做出怎样的选择。

 

情:我们有义务为一个陌生失信人买单吗?

 

“情”是指“人情”,就是指抛开法律来看,禁止失信经营者发卡到底符不符合人情与逻辑。

 

经营者发卡,消费者买卡,是平等民事主体之间的合同行为,而经营者是否属于失信主体,从法理来看并不影响合同本身的权利义务关系。通俗来讲,可以将失信经营者比喻为欠钱不还的“老赖”,而将消费者视为“老赖”的下一个债主。借钱给“老赖”,其风险不言而喻——但因为借钱给“老赖”有风险,就直接通过立法剥夺“老赖”向别人借钱的权利,或是别人将钱借给“老赖”的权利,是不是对公民私权利的粗暴干涉?

 

从这个例子上来看,无疑是的。“老赖”再次借钱,属于个人的信用扩张行为,个人的信用等级越低,其信用扩张行为的风险就越高,这一点毋庸置疑。但是,如果“老赖”能找到愿意为自己信用等级“买单”的人,法律的确没有任何权力与理由阻止。试想一下,如果你有一个朋友因为借钱不还而成为“老赖”,你自愿出钱为其清偿债务,而这个时候法官告诉你,法律不允许你为这位朋友的债务“买单”,你会怎么想呢?如果真有这样的法律,那它不仅侵犯了公民的私权利,而且无益于“老赖”清偿债务,无形中也侵犯对“老赖”债主的受偿权,显然是“恶法”。

 

然而,“老赖”借钱的行为,却不能与失信经营者发卡简单进行类比。因为愿意为“老赖”买单的第三人大多与“老赖”存在或深或浅的交情,对“老赖”的偿还能力和自己“买单”行为的结果有着清晰的认知,因此能够控制——至少是接受事情的结果。说到底,为“老赖”买单这件事基本发生在熟人社会的范围内,“老赖”与第三人之间信息透明、地位平等、选择自由,所以法律不需要也不应当对这一纯粹的私法行为设置障碍。

 

然而失信经营者的发卡行为面对的却是不特定多数的消费者,这一行为发生在陌生人社会之间。消费者与经营者之间,并不存在熟人社会的天然羁绊,消费者很难知道经营者的信用等级情况,更不可能预见对购卡行为的风险。信息不透明,自然会导致事实上的地位不平等、选择不自由,在这种情况下签订的民事合同,就很难说是出于真实的意思表示,有可撤销甚至是无效之嫌了。

 

也就是说,只有在失信经营者完整地披露了自己的信用等级、消费者清晰了解购卡行为风险的前提下,经营者与消费者之间的购卡合同,才能视为意思表示真实的合同。在这种情况下,消费者愿意为经营者的失信情况“买单”,这是消费者与经营者共同的权利。

 

那么问题出来了:有哪个经营者会在劝消费者买卡的时候,明确强调自己严重失信主体的身份呢?且政府部门也不可能在每一个购卡合同签订的同时,派专人向消费者提示经营者的信用等级,更何况,政府甚至未必能知道严重失信主体是不是作为经营者开展了发卡业务,这需要强大的技术支持。在这种情况下,失信经营者发卡之后恶意卷款“关门跑路”的事件,首先很难避免,其次发生后很难补救。

 

在市场信用透明度,或者说消费者的知情权难以得到制度与技术保证的现实下,是否禁止失信经营者发卡就变成了一个选择题:要么允许失信经营者发卡,同时放任失信经营者恶意卷款“关门跑路”人事件发生;要么禁止失信经营者发卡,以杜绝失信经营者隐瞒自身信用等级恶意诓骗消费者购卡的事件发生。

 

这一道选择题没有正确答案,利与弊的分界点在于,经营者在售卡时明确强调自己严重失信主体身份的可能性究竟有多大。

 

理:监管失信主体需要一个多么强大的政府?

 

这里的“理”,是政府部门的有效“管理”,但管理的背后也有“道理”。

 

可能会有人问,如果政府部门能在制度与技术两方面保证市场信用透明度,那问题不就解决了?并非如此。保证市场信用透明度只是监管的基本前提,在这个基础上,对信息的监管才刚刚开始。对于消费者来说,购买失信经营者所发的单用途卡如同炒股一样,只是一个风险投资问题;但对于政府部门来说,监管失信经营者发卡以及随之而来的经营行为,是一件管理上的难题——这其中的难点在于发卡行为的融资属性,以及失信经营者本身是一个不可控的变量。

 

经营者发卡行为有着两个层面上的意义。从营销层面上来看,发卡行为可以为经营者锁定客户、降低结算成本、减少钱款拖欠现象,而消费者也可以得到价格优惠、交易安全等利好。但从金融层面上来看,经营者的发卡行为本身也是一种融资行为,有着深厚的信用扩张属性。如果市场主体没有信用风险,那在保证市场信用透明度的前提下,只要对经营行为、预收资金做一般性的监管就可以了,偶然的违法行为完成可以通过消费者投诉查漏补缺。

 

然而一旦失信经营者加入单用途卡市场,情况就立刻复杂越来。对于失信经营者发行单用途卡进行风险控制的复杂度,已经接近甚至超越了银行融资风险模型的复杂度,对政府的监管能力将构成极大的挑战。

 

不同信用等级的经营者信用等级,是否对应着不同程度的发卡资格?对不同的失信经营者采取怎样的限制措施?对信用较高的经营者又如何采取相对应的鼓励措施?不同市场行业的信用风险、生产风险、金融风险甚至政治风险均有不同,如何对种类多样的各市场行业实施与失信情况相匹配的精细化管理,又如何在某一行业出现重大变化时对失信经营者发卡量进行宏观调控?为了管控失信经营者的融资风险,预收资金的监管将成为重中之重,这将要求政府部门了解所有经营者的经营情况,这些信息的收集、分析甚至是辨别又如何保证?

 

一旦加入了失信经营者这一变量,政府对单用途卡进行监管的难度将呈几何级增长,想要规避市场风险就变得非常不现实。而如果将失信经营者排除在单用途卡市场之外,将极大减轻政府对单用途卡进行监管的行政成本——而这些成本自然源于国家财政收入,也即是纳税人。

 

可能有人会提出质疑:如果银行可以通过融资风险模型的构建事先规避借贷风险,那为什么政府不能?因为银行作为市场主体,在“高风险”借贷人面前有说“不”的权利。银行可以利用自建的信用等级,将“高风险”借贷人排除出自己的合同范围之外,从而规避风险;同时银行也可以通过自身的盈利来充抵这部分风险或损失。政府并非专业金融机构,且不营利,用银行的标准去要求政府,未免过于苛刻。

 

在政府部门难以承担起如此庞大的监管职责的前提下,是否禁止失信经营者发卡依然是一道选择题。要么允许失信经营者发卡,同时投入海量人力物力构建风险模型,通过长时间(可想而知,这一时间将非常漫长)的测验,将失信经营者发卡行为的风险降低在可控范围之内;要么一刀切,禁止失信经营者发卡,将单用途卡市场控制在政府部门监管能力之内。前者是投入高、周期长、见效慢;后者是投入低、周期短、见效快。

 

当然,这一道选择题也没有正确答案,利与弊的分界点在于,失信经营者的发卡权利,值不值得政府——或者说纳税人投入近乎于天价的成本。

 

法:法律留给我们多大的空间?

 

“法”,主要在于禁止失信经营者发卡是否符合法律法规,以及背后的法理。

 

禁止失信经营者发卡,究竟合不合法呢?我们说了这么久失信主体,其实失信主体有两个界定标准,一个是被法院所确定的“失信被执行人”,另一个是被《上海市社会信用条例》所确定的“严重失信主体”。

 

先来看“失信被执行人”。“失信被执行人”这一概念,出于《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称“《若干规定》”),其第八条规定:“人民法院应当将失信被执行人名单信息,向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。”

 

从这一条可以看出,“失信被执行人”名单可以用来供相关单位依照法律、法规和有关规定,进行“融资信贷、市场准入”等方面的信用惩戒。而在《限制消费令》中,“失信被执行人”主要将被采取以下措施:不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;不得购买不动产;不得旅游、度假,甚至连子女就读高收费私立学校都被限制。出于权限所限,法院对“失信被执行人”主要建立在保护申请人(也就是俗称的“胜诉方”)的合法利益之上,但也为其他政府部门及相关机构引用此解释预留了缺口。不过,《若干规定》毕竟只是司法解释,仅对法院的审判工作具有普遍约束力。

 

再来看“严重失信主体”。《上海市社会信用条例》(以下简称“《信用条例》”)在第二十五条中将具有“严重损害自然人身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、有履行能力但拒不履行、逃避执行法定义务,情节严重的”等情节的主体列为“严重失信主体”,并在第三十条规定,对严重失信主体,行政机关在法定权限范围内可以采取“国家和本市规定的其他措施”。

 

对于法律条文来说,“国家和本市规定的其他措施”是一个兜底条款,《信用条例》并没有直接规定禁止“严重失信主体”发卡,那对于这一措施,《信用条例》是否有排除性规定呢?《信用条例》第三十一条规定,对严重失信主体,行政机关只能依照法律、行政法规的规定,限制经营者进入相关市场及行业。也就是说,如果要限制失信经营者进入某一市场,只有全国人大或是国务院这一级别“出马”才能规定,地方人大没有这个权限。

 

那发卡行为是进入某一市场或行业的行为吗?显然不是——发卡是一种营销手段,是否发卡并不影响经营者进入某一市场或行业,所以通过比较《信用条例》第三十条与第三十一条,我们可以确定,地方性法规禁止失信经营者发卡,并不违反这一条规定。

 

在不违法的前提下,通过对“情”与“理”的衡量,禁止失信经营者发卡也符合比例原则、平等对待原则及考虑相关因素原则。剩下唯一的“障碍”,就是经营者的经营自主权:经营者在不违法的前提下有调配使用自己的人力、物力、财力,自行组织生产经营的权利。那么,禁止失信经营者发卡,侵犯了经营者的经营自主权吗?

 

这还是一道选择题,而这道选择题背后,是兼具着经营者与消费者双重身份的所有公民的价值判断。要么保护失信经营者的经营自主权,同时由所有消费者共同为这一风险买单;要么剥夺失信经营者发卡的权力,通过限制部分失信经营者的经营自主权,来实现消费者的群体性安全。

 

这一道选择题,同样没有正确答案。利与弊的分界点在于,失信经营者的这部分经营自主权,值不值得让所有消费者为之买单。

 

结语

 

没有完美的法律,政府的管控力也不可能面面俱到,一切都只是在利与弊的衡量中找到最平衡的那一点。自由伴随混乱,安全总有约束,要不要禁止失信经营者发卡?没有对与错,有的只是选择——只是这种选择,往往会决定一个民族、一个国家未来的道路。

 

立法不是做最好的决定,而是做最不坏的决定。对于禁止失信经营者发卡,情、理、法三方面都已经留下了足够的空间。我们能不能向前走,又能走多远?决定权,在我们每一个人手中。

 

(本文仅代表作者个人观点)

栏目主编:王海燕 文字编辑:王海燕 题图来源:视觉中国 图片编辑:邵竞
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