精准解读世行规则体系

2018年5月，世行营商环境评估团队将再次来华磋商。这是世行制作今年营商环境评估报告的重要环节，也是其进入内部分析评估之前与评估对象最后一次、也是最为关键的直接接触，对评估结果影响重大。我们务须高度重视，抓住机遇，充分沟通，取得世行理解与支持。

而在沟通之前，全面吃透世行指标体系和评估方法，系统精准解读世行问题，进而根据我国法律法规做出针对性回应，对于增强沟通的有效性，无疑至为关键。世行营商环境评估，运用的是一套以规则为基础的评估体系，对于每一个经济体而言，做好功课的唯一途径，是完善自身规则体系，最大限度地说明与沟通，舍此别无他途。

在此背景下，“五一”劳动节，过得可谓名符其实。笔者与诸多法学教授、律师及翻译专家一起，将世行营商环境评估中“获得信贷—法律权利”指标的数十个法律问题，逐一梳理。细抠法条，体系解释，追本溯源，明辩法理，力争挽回我国的每一个冤枉失分点。此前完成的“中小投资者保护”指标的梳理，亦复如是。期间种种繁复曲折，不可尽数。曾经读书教书三十余载，面对试卷无数，这次算是用尽了平生所学 ，倾尽了所有心力，调动了所有学术资源……终于赶在4月30日的数据采集大限来临之前，完成了这两大板块涉法问题的整理，发送给了世行评估专家。

世行对中国营商环境的排名，以北京、上海两个城市的指标数据为基础，其中，上海的权重为55%，北京为45%。上海肩负的责任，可谓重大。“五一”劳动节期间的这场头脑风暴，恰逢其时。为了让更多的受访人士了解世行方法论及我国的规则体系，笔者试着将其综述成文。

世行营商环境评估，上海一直在努力

世界银行发布的《2018年营商环境报告》显示，中国“获得信贷”指标的排名是第 68 位。该项指标由四个二级指标构成，包括“合法权利指数（Strength of legal rights index）、信贷信息深度指数（Depth of credit information index）、信贷登记机构覆盖率（Credit registry coverage）以及信贷信息查询处覆盖率（Credit bureau coverage）”。四个二级指标中，我国“合法权利指数”得分最低，在10分中仅得4分，而同为金砖国家的印度和俄罗斯，得分均为8分，亚太数据为7.2分，亚太经合组织（OECD）成员国的数据为6分。

作为国际金融中心，上海有责任对标国际最高标准、最好水平，提升金融服务实体经济能级，营造良好金融发展环境。而“获得信贷”指标的改善，已然成为其中的重要标尺。

正确理解“改革更新”

世行营商环境评估十项指标的十份问卷，每一项的首要问题都是“改革更新”（Reform Updates），考察的是受访经济体过去一年来相关规则的变迁。世行能够接受的是可普遍适用和可反复适用的规则体系，而不是领导讲话、政府临时管理措施等，因为后者往往因人而异，朝令夕改，起不到长期稳定的改革效果。推进受访经济体改善营商环境，降低交易成本，促进社会进步，是世行营商环境评估的初心。

“获得信贷”（getting credit）问卷的第一个问题如下：

【问题一】

从2017年6月1日到现在为止，您的经济体系中是否出现过关于担保交易法律、法规等规制性文件的任何改革或者修正案？（请详细描述通过日期、官方公报（如需要）中的发布日期和生效日期）

Have there been any reforms or amendments of secured transactions law(s) or regulations in your economy between June 1, 2017 and now? (Please describe in detail, including the date of adoption, the date of official publication in the official gazette if this is required, and the date of entry into force)

针对这一问题，有人根据英文字面意思认为，世行认可的是法律法规（laws or regulations），即仅限于全国人大颁布的法律（laws）、国务院颁布的行政法规及北京和上海作为受访地颁布的地方性法规（共同构成了法规，regulations）。然而，此种理解并不准确。事实上，regulations应当作广义解释，是指“规制性文件”，对担保交易具有反复适用性与普遍适用性的一切“规制性文件”，均可纳入其中。这样，中国人民银行、银保监颁布的政府监管规章、工商总局等发布的关于动产抵押登记的管理办法，应当悉数包括在内。今年的评估，相关规制性文件的更新，包括以下部分：

1.《中华人民共和国民法总则》2017年3月发布；2.《应收账款质押登记办法（2017修订）》2017年10月发布；3.《融资担保公司监督管理条例》（国务院于2017年6月21日颁布。4.中国银行保险监督管理委员会会同发展改革委、工业和信息化部、财政部、农业农村部、人民银行、国家市场监督管理总局等融资性担保业务监管部际联席会议成员单位，联合印发了《关于印发<融资担保公司监督管理条例>四项配套制度的通知》（银保监发〔2018〕1号，2018年4月2日发布），同时发布了《融资担保业务经营许可证管理办法》、《融资担保责任余额计量办法》、《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》等四项配套制度。

由于金融属于国家事权，担保交易涉及到的民事权利，往往为基本权利，属于国家保留立法权的范畴，上海和北京在这方面殊难有自身规定。另外，根据其采集数据的期间，世行认可的是自2017年6月1日至2018年5月1日的数据，并要求详细描述发布日期和生效日期，另外，世行还希望获得相关文件的电子文本，这表明世行对规制性文件的效力及可获得性高度关注。世行的这些方法论，值得我国学习借鉴。

正确理解“担保交易”

要正确理解“获得信贷”，首先必须正确理解“担保交易”。世行问卷的定义如下：Secured transactions are here understood as all transactions that create a right in any type of asset meant to secure the performance of an obligation. For the purposes of our study, the focus is on non-possessory security interests, fiduciary transfer of title, financial leases, assignment of receivables, and sales with reservation of title。

正确的翻译应当是：本问卷所理解的担保交易，是指为确保义务履行而针对资产创设权利的所有交易。出于我们的研究目的，我们将重点关注非占有性担保权益、让与担保、金融租赁、应收账款转让和保留所有权的交易。

这里的难点在于，如何理解和翻译“fiduciary transfer of title”？对此语汇的理解，直接关系到如何回答世行接下来的这道问题：

【问题二】

Is there a regulation that covers fiduciary transfer of title? If yes, please provide the name.

是否存在调整让与担保的法律法规？如果有的话，指出法律法规的名称。

我国去年的回答是“No”，未能得分。受访者将“fiduciary transfer of title”理解为“信托财产权的转让”。但我国作为大陆法系国家，通常不承认双重所有权（以及其他权利的双重归属），故而不存在英美法上“双重所有权”的信托，在“一物一权”且“物权法定”的原则上，信托财产权不可能发生转让，故我国无法得分。

今年，有政府部门对此问题的回应是“由于法律体系的不同，设立信托并非中国法下的担保方式。根据《中华人民共和国物权法》第16章、第17章以及《中华人民共和国担保法》第3章、第4章关于担保物权的规定，债务人可以在动产之上为债权人设立抵押权并且不转移动产的占有，而实现同样的法律效果。”此种理解是否妥当？

经过与会专家的研讨，我们最后形成的共识是，“fiduciary transfer of title”在我国是指“让与担保”，这是种非典型意义上的担保，以担保物所有权的移转作为担保标的，约定还款后所有权再回转给原所有权人，其法律基础并不是信托法，而是相关财产权的转让规则，加上合同法规则。举例来说，张三把一台机器的所有权转让给李四，李四付款，但张三还继续使用该机器。双方同时约定，张三还款后，李四有义务把机器所有权再转移回给张三，如果到时张三不还款，李四就可以行使对机器的所有权，取走机器并行转卖等。让与担保的本质就是转让所有权，再加上一系列的合同约定。

让与担保并不违反物权法定。物权法定的含义是物权类型和内容法定，让与担保是转移所有权+合同上（债法意义上的）约定还款后所有权再行回转，这既没有创设新的物权种类（所有权还是所有权），也没有改变物权内容，从而不违反物权法定。让与担保在现行法下应属有效，在司法实务中也获得了不少法院的认可。

故而，本题的回答应当是“YES”，相应的法律应当是权利（物权、债权或其他权利）移转的一般规则，以及合同法。本题我国应当得分。

正确理解“登记对抗”

世行问卷里，多次出现关于权利的“登记对抗”问题。例如，有问题如下：

【问题三】

Do financial leases have to be registered to be enforceable against third parties? If yes, please specify the name of the registry.

融资租赁是否必须登记才能对第三方产生法律效力？如果是，请注明登记机构的名称。

我国去年回答“NO”，没有得分。

此题我国应当得分，其推理如下：

其一，我国设有融资租赁的登记机构。中国人民银行征信中心下设的动产融资统一登记平台（在线登记机关）办理融资租赁的登记。

其二，融资租赁登记会产生对抗效力。根据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。据此，融资租赁合同并非属于登记生效的合同。但实践中，根据《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）的有关规定，中国人民银行鼓励融资租赁公司在开展融资租赁业务时，在融资租赁登记公示系统办理融资租赁登记，公示融资租赁物权利状况，避免因融资租赁物占有与所有分离而导致租赁物权属冲突。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定， 承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

故而，若融资租赁做了登记，则：第一，承租人将租赁物出卖给第三人的，出租人可以对抗第三买受人。其法律依据在于最高院前述司法解释之第九条第三项、第四项。第二，若出租人将租赁物出卖并移转所有权给第三人，承租人能够以租赁合同对抗第三买受人，也即第三买受人自动成为融资租赁合同的出租方，其法律依据在于合同法第229条之规定，即租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此时，并不以登记为对抗的前提。

【问题四】

Do retention-of-title sales have to be registered to be enforceable against third parties? If yes, please specify the name of the registry.

所有权保留的买卖合同，是否需要经过登记才能对抗第三人？如果是，请指明登记机构。

我国去年回答“NO”，没有得分。

此题我国可以尽量争取得分，理由在于：中国人民银行征信中心下设的动产融资统一登记平台（在线登记机关）办理，备有所有权保留登记这一事项。尽管车辆等特殊动产，应当无法登记所有权保留。但对于普通动产，则既可以登记，而且登记也并非一概不能对抗。登记是善意考量的重要因素。如果登记了，但第三人没看登记簿，当然不能就此认定第三人恶意。但如果是登记了，第三人也恰好查阅了登记簿，那就可以认定第三人为恶意的。民法典合同编草案第201条规定，出卖人对买卖合同的标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。由此看来，制度设计层面已经有了所有权保留登记产生对抗效力的考量。

既然所有权保留的登记对抗，具有一定的空间。在世行问卷题意不清的情况下，我国应当区分情事，具体作答，尽量争取得分。

【问题五】

 Must BizBank register its non-possessory security interest for the security interest to be enforceable against third parties? BizBank.

银行是否必须登记其无需转移占有的担保权益，才能使担保权益对第三方产生法律效力？

我国去年回答“NO”，没有得分。此题具有一定的开放度，应视情形分类作答，力争得分。

我国法律关于动产担保物权的登记采用登记生效主义，还是登记对抗主义，并不完全统一。因此，实践中，抵押权人应当根据抵押财产的性质区别对待，并非一概要求登记。例如，应收账款质权自办理登记时设立；生产设备、原材料、半成品、产品和动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，登记产生对抗效力；船舶、航空器、车辆抵押权自办理登记时设立。 

《物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

同样道理，既然动产担保物权的登记对抗，具有一定的空间。在世行问卷题意不清的情况下，我国应当区分情事，具体作答，尽量争取得分。

正确理解“担保物描述”

世行问卷引入了案例的情景假设：ABC公司拥有50-100名员工，是一家法人实体，100%的内资企业，在上海（针对上海的问卷）注册并只在上海开展经营活动。BizBank银行是一家100%的内资银行。

情景A：双方约定，ABC公司以一项无须转移占有的单一类别流动动产（如该公司的应收款项或存货）向BizBank银行设定担保权益。ABC公司保留资产的所有权和占有权。

情景B：ABC公司向BizBank银行提供商业抵押、企业抵押、浮动抵押或任何其他可以就ABC公司全部动产向BizBank银行提供担保权益的抵押。 ABC公司保留资产的所有权和占有权。

设定了以上情景后，世行问卷分别设问，其中一类问题涉及担保物的描述。

【问题六】

According to the law, can the accounts receivable or outstanding debts be described in general terms both in the security agreement and when the security interest is registered, or do they need to be specified with particularity (e.g., “all accounts receivable”)?

根据法律规定，应收账款或未清偿债务，是否可在担保协议以及（如果进行了担保登记 ）登记担保权益时用一般性术语进行描述，而不需要特别注明（例如“所有应收账款”）？

我国去年回答“NO”，没有得分。受访者援引我国《物权法》第210条的规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：质押财产的名称、数量、质量、状况……

受访者误以为，《物权法》第210条关于质权合同条款的列举规定，属于强制性规范，事实上，它只是示范性规则，具有一般法上的意义。而根据《应收账款质押登记办法（2017修订）》第二条规定， 本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权……依特别法优先于一般法的原则，应收账款质押，应优先适用该登记办法。

“未来的债权”本来就很难进行特定描述。在实践中，也不需要一笔一笔的逐笔描述，例如，双方可以约定“以2018年1月至10月产生的大润发超市的所有应收账款”作为质押，在实践中，工商部门的登记系统受理以未来财产作抵押的登记，这些财产只能进行一般性描述。此题我国应当得分。

【问题七】

According to the law, can the inventory be described in general terms (e.g., “all laptop inventories” rather than “PXS laptop, serial number 3278632, metal-colored, 14-inch screen”) both in the security agreement and when the security interest is registered?

根据法律，在担保协议中以及担保权益登记时，存货能否以概括性术语进行描述？（例如，使用“所有笔记本电脑存货”，而不是“PXS笔记本电脑，编号3278632，金属色，14英寸显示屏”）？

我国去年回答“NO”，没有得分。

受访者援引物权法第185条的规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。

然而，受访者忽略的一个逻辑是，一般抵押必须特定化抵押物，但浮动抵押属于特殊的抵押，无论是设立还是登记，都不需要特定抵押物，只有在实现抵押时才必须特定抵押物。浮动抵押制度，可参见物权法第181条、第189条及第196条的规定。其中，第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

例如，张三为开办藤器加工厂，向李四借一笔钱，约定以藤器加工厂所有原材料、半成品及产品作为抵押，合同签订时，显然无法特定化抵押物。只有在张三无法履行到期债务，李四行使抵押权时，藤器加工厂在该时点的所有原材料、半成品及产品才能够特定化。

【问题八】

According to the law, can tangible movable property be described in general terms   (e.g., “300 head of Hereford cattle” rather than “Roger Prime Blue Ribbon Hereford bull, tattoo #125, breeding registry #456”) both in the security agreement and when the security interest is registered?

根据法律规定，在担保协议中以及担保权益登记时，有形动产能否用概括性术语进行描述（例如，使用“300头赫里福德牛”而不是“头等‘Blue Ribbon’牌赫里福德公牛，刺青编号125，育种登记编号56”）？

承接问题七的回应，如果该动产纳入了动产浮动抵押的范围，则允许进行概括性描述。此题我国应分类作答，争取得分。

正确理解“抵押物的范围”

【问题九】

According to the law, is there a limitation on the assets that can be included in this security interest? (e.g., collateral is accessory to a mortgage, specific description of location of movables, updating of lists of collateral upon change, limit in value)

根据中国法律，可设定担保权益的动产是否有限制（例如，担保物是抵押物的附属物、动产位置的具体描述、及时更新的担保物清单，价值限制等）

此题我国去年的回答是“没有限制”，显然不符合实际情况。

根据我国《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得设定抵押。故此题正确答案是“有限制”。

【问题十】

Can ABC (the Debtor) grant BizBank (the Secured Creditor) a non-possessory security interest over only its tangible movable property? (e.g., machinery, furniture, livestock, crops, etc.)

ABC公司（债务人）能否仅就其有形动产向BizBank银行（担保债权人）设立无须转移占有的担保权益的抵押？（例如机器设备、家具、家畜、农作物等。

我国去年回答“NO”，没有得分。

事实上，我国《物权法》第180条规定了对于抵押物进行了非常宽泛的设定，其中一大类型即为无须转移占有的动产抵押，例如，机器设备、原材料、半成品等都可以成为抵押物，此题我国应当得分。

【问题十一】

Can ABC (the Debtor) use the following movable assets to secure a loan: future assets   (e.g., ABC knows that it will receive a fleet of trucks in the future and uses them as collateral) and after-acquired property (e.g., property that it has not yet acquired and that it may never acquire, or present and future inventory)?

ABC公司（债务人）能否使用以下动产：未来资产（例如ABC公司知悉未来将收到一队卡车，并将卡车作为担保物）及事后取得的资产（例如，尚未取得且可能永远不会取得的财产，或目前及未来的存货）作为贷款的担保？

我国去年回答“NO”，没有得分。

事实上，正如问题七的答案所述，我国规定了浮动抵押制度，具体可参见物权法第181条、第189条及第196条的规定。此题我国应当得分。

【问题十二】

By law, does the security interest automatically extend to “products, proceeds and replacements” of the original collateral? Does it apply to Scenarios A and B? (An example: If the original collateral is a pile of lumber, the products of this asset could be the wooden furniture made from it; the proceeds could be the money received from selling the furniture or the lumber; and the replacements could be another pile of lumber given in replacement after the original pile of lumber was destroyed.)

根据法律，担保权益是否及于原始担保物之上的“产品、收益和替代品”？担保权益在情景A和B下是否适用？（例如，原始担保物是一堆木材，该资产的产品可能是由此制成的家具；收益可能是出售家具或木材后收到的货款；最初那堆木材遭到破坏后，替代物可以是另一堆木材。）

我国去年回答“NO”，没有得分。

事实上，担保物权的物上代位性，支撑了此题的肯定答案，此题我国应当得分。我国《物权法》第一百七十四条规定了担保权益可延伸至替代物，第一百九十七条和第二百一十三条分别规定了抵押权人和质权人的孳息收取权。例如，《物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。《物权法》第二百一十三条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

正确理解“登记机构”

【问题十三】

Please name the registry (or registries) where BizBank’s security interest would be registered in Scenario A and Scenario B.

请注明情景A和情景B中BizBank银行登记担保权益的机构的名称。情景A规定的是动产抵押，情景B则规定了浮动抵押等多种抵押方式。

此题是关于登记机构的规定。基于世行的问题比较宽泛，正确的回应是区分情形，分类作答，努力争取得分。

我国法律规定了动产担保物权的登记机构，但是登记机构不统一，动产担保物权登记职责分散于不同的政府部门中。《动产抵押登记办法》规定了生产设备、原材料、半成品、产品的抵押权登记机关是工商部门；《船舶登记办法》规定了船舶抵押权登记机关是交通运输部海事局；《民用航空法》规定了民用航空器抵押权登记机关是国务院民用航空主管部门；《道路交通安全法》规定机动车抵押权登记机关是公安机关交通管理部门；《应收账款质押登记办法》规定了应收账款质押权的登记机关是中国人民银行征信中心；《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》规定了融资租赁的出租人可以在融资租赁登记公示系统办理融资租赁登记。

【问题十四】

Please provide the website address and phone number for the main collateral registry for movable property.

请提供动产担保物的主要登记机构的网站地址和电话号码。

目前我国动产担保的登记相对分散，并没有形成统一的登记平台，应当尽可能列得全面一些，争取得分。

Credit Reference Center under PBOC（中国人民银行征信中心）， https://www.zhongdengwang.org.cn/zhongdeng/index.shtml, 86 10 8865 0000; CAAC （中国民用航空局）http://www.caac.gov.cn +86 10 6409 1114 State Maritime Safety Administration（中国海事局）；http://www.msa.gov.cn +86 10 6529 2452 State AIC :http://www.saic.gov.cn +86 10 8865 0000。

【问题十五】

When is a new registration reflected and retrievable in the database? Please provide an estimate (e.g., within 1 hour, 24 hours, 3 business days, etc.).

新登记的信息，大概多长时间会录入电子数据库以供检索？请提供一个大概时间（例如，一个小时之内、24小时或3个工作日等）。

该题考察的是我国抵押登记信息查询的便利度，宜尽可能答得全面一些，争取得分。

从实际情况看，目前中国人民银行征信中心建立的动产融资统一登记平台，可以提供统一在线登记、修改、查询等功能。工商的动产抵押，目前登记采取窗口当场办理的形式，受理后即时推送到企业信用信息登记系统，估计2018年下半年可能会推出网络登记。企业的担保登记信息，有统一的查询系统，就是全国企业信用信息登记系统（http://www.gsxt.gov.cn/index.html），凭企业名称即可查询。

【问题十六】

Does the collateral registry have an online system for registrations, amendments, renewals, cancellations and searches of security interests?

担保登记机构是否有在线系统，以供登记、修改、更新、取消和查询担保权益？

此一问题是前述问题的延续。正确的回应是区分情形，分类作答，努力争取得分。中国人民银行征信中心建立的动产融资统一登记平台，可以提供统一在线登记、修改、查询等功能。全国企业信用信息登记系统，可以提供企业担保登记信息的查询，但修改、更新与取消功能，未能完全实现。其他的地方性担保登记平台，并未实现全国性的查询功能。

【问题十七】

Is this a notice-based registry (i.e., no documents, such as a copy of the contract, need to be submitted and the registry does not verify the legality of the transactions)? 这是不是一个基于通知的登记机构。（即，不需要提交比如合同副本之类的任何文件，且登记处不会核实交易的合法性。）

我国去年回答“NO”，未能得分。

这是前一问题的延续，涉及的是登记查询方式问题。我国宜通过解释沟通，争取得分。

我国担保登记机构分散且不统一，不同登记机关在实践中是采用形式审查还是实质审查，做法并不完全一致。例如，应收账款质押登记所采取的是以通知为基础的登记模式，由质权人在人民银行征信中心的动产融资登记公示系统，自主进行登记、变更和注销。工商部门对动产抵押权登记所采用的做法是要求双方当事人提交动产抵押登记书、主体资格证明以及主债务合同和担保合同。这些问题，都有待通过修订法律来解决。

【问题十八】

Is there a time limit prescribed by law on the automatic stay imposed on the secured claims in the reorganization procedure (or bankruptcy if reorganization is not available)? If yes, what is the time limit?

根据法律规定，对于重组程序（若不存在重组程序，则认为处于破产程序）中影响担保追偿的自动冻结是否存在时间限制？若存在，时间限制是多少？

我国去年回答“NO”，未能得分。

今年可以通过法律解释来争取得分。我国《破产法》第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。举个例子，A公司欠B银行100万元，以五辆汽车作为抵押。A公司资不抵债进入破产重组程序后，B银行的抵押权暂停行使。但如果B银行发现，A公司破罐子破摔，对五辆汽车过度使用，汽车的价值明显减少，就可以向法院请求解冻这两辆汽车，提前拍卖并清偿债权。当然，这是否属于“法律规定”，可以进一步解释。而且，如何明晰具体操作规则，以更好地保护债权人的利益，值得后期修法时进一步研究。

【问题十九】

Does the law allow parties to a security agreement, at the time a security interest is created, to agree to enforce the security interest outside of court if the debtor defaults in both Scenario A and Scenario B（i.e., upon default, may the secured party (i) take possession of the  collateral or (ii) sell, exchange, convert into money, or otherwise enforce against the collateral privately or by auction)?

如果债务人在情形A和情形B中均违约，法律是否允许担保协议的当事方在创建担保权益时同意在法院外执行担保权益？（即，出现拖欠后，担保方是否可以（i）获得担保品，或（ii）销售、交换、转换成金钱或以其它方式对担保物进行私人处置或拍卖）

我国去年回答“NO”，未能得分。

事实上，我国法律允许当事人在担保协议中约定庭外行使担保物权，只要不构成流质或绝押约定，均属合法，此题我国应当得分。

【问题二十】

Is a “pactum commissorium” possible in your economy (i.e., may the secured creditor automatically appropriate the encumbered asset upon default of the debtor?)? Is the creditor allowed to acquire the asset as a full or partial repayment of the debt by agreement?

在您的经济体中是否可能存在“流质约定”？（即，担保债权人是否可在债务人拖欠后自动占用设保资产？）根据协议，是否允许债权人获得相关资产作为部分或全部债务偿还？

我国去年回答“NO”，今年也不能得分，而且日后也不宜通过修法来得分。我国法律允许当事人在担保协议中约定庭外行使担保物权，但是明确禁止在担保协议中约定流质、流押条款，即不得在担保协议中约定，债务人不履行到期债务时，担保物归债权人所有。我国《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《担保法》第四十条、第六十六条都设定了禁止性规定。债权人要实现担保物权，需要通过法院拍卖、变卖来完成，或者在债务人违约后与之达成折价交易的安排。的确，在许多英美法国家，法律是允许担保协议中作出流质、流押约定的，从而最大限度地保护债权人利益。但这种机制是建立在英美法国家较为完善的信用制度和较高的违法成本基础上的，并不符合我国国情。我国信用体系仍不健全，契约精神仍不完备，若允许自由约定，恐当事人一时头脑发热，设定了“绝押”条款，嗣后再行反悔，酿成纠纷，由法院衡平裁量，徒增交易成本。

对于我国而言，世行营商环境全球排名的提升，绝非朝夕之功。以评促改，以评促建，评建结合，不断降低我国制度性交易成本，优化营商环境，乃长远之道。因而，对于上海而言，一个可资借鉴的路径是，建立世行营商环境评估法律研究协同机制，组织知名专家学者、律师，全面研判世行评估体系中的涉法问题，根据世行测评体系和评估结果，向国家提出修法建议，并根据中国实际情况，向世行提出完善营商环境评估标准的建议，贡献世行全球营商环境评估的上海智慧。作为专业人士，能够以自己的技术能力服务国家，回应这个时代的需求，实为我辈之幸！祝福上海，祝福中国！

（在营商环境的法治保障方面，感谢以下单位和个人付出的智慧与辛劳：华东政法大学虞伟庆金融法律研究院，金可可，韩长印，纪海龙，朱晓喆，韩强，吴一鸣，孙维飞，冷静，葛伟军，陈克，丁勇，梁爽，李诗鸿，张鹏峰，吕红兵，俞卫锋，乔文骏，屈文生，余素青，杨焯，詹继续，苏萌，吴晶，刘克尔，罗纬韬，董翔，李明倩，伍巧芳，常江，李倩，宋丽珏，廖宁，李润，闵舒晴，张天颖，储存环、诸佳晔，郭一璟，万立，胡青青，徐粤慧，董元杰，常恩宁，张园园，张竞博，李晋，杨雅婷，侯卉程，应元中，王倩，梁午霄，谢雨晴，胡涵，张燕，吴昱，陈志豪，骆伟兰，邓凌宇等，若有遗漏，请予谅解）

（本文作者系上海市政府法制办副主任 、法学教授）