未代扣代缴员工个人所得税11万余元，公司被禁止参与政府采购，这样做合适吗？

近日，某公司称，由于未代扣代缴员工的个人所得税11万余元，税务部门对其处以未代扣代缴两倍的罚款,即罚款22万余元。数额虽然不大，但该企业却因此被列入失信企业名单，进而被财政部门禁止参与政府采购招标活动。由于该公司的主业对政府采购高度依赖，因而陷入无法维续的艰难困境。

该公司认为，自己交了罚款，已经纠正了失信行为，当然可以申请信用修复，恢复其参与政府采购资格。

为什么会发生此种情形？被罚22万元就要联动惩戒吗？缴纳罚款是否构成信用修复……在优化营商环境、安商稳商的当下，法治应当何为？

没有重大违法记录，的确是参与政府采购的条件之一

出于维护公共利益，法律有权规定，市场主体从事某种行为必须符合哪些条件。例如，做律师不能有刑事犯罪记录，道理很简单，你都带头严重违法了，咋还能依法维护当事人利益啊？

在法理上，这属于市场主体的行为许可。而将“没有重大违法记录”列为条件，从而成为事中事后监管要求，通常发生于政府授益性活动中，例如政府采购、私家车牌拍卖等，具有明显的促进法律实施的政策目的。

我国《政府采购法》第22条第1款规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……。同时《政府采购法实施条例》第19条规定，重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。前面几种违法情形非常明晰，无论是遭受刑事处罚还是被责令停产停业，抑或是吊销证照，都是非常明确且清晰可辨的，唯有“较大数额罚款”，不确定性较强，裁量空间较大。

因而，问题的焦点在于，如何认定“较大数额罚款”？

“较大数额罚款”，听证规则应迥异于信用惩戒规则

财政部门在判断何种数额的罚款构成“较大数额罚款”时，往往会采信《释义》的解释。该《释义》指出，《条例》对行政处罚作为重大违法记录的规定，借鉴了《行政处罚法》中听证的规定。同时，该市各部门将纳入听证的“较大数额罚款”的额度，设定为5万元。故而，该市财政部门依据《释义》，结合《行政处罚听证程序规定》，对遭受行政处罚罚款5万元以上的企业参与政府采购进行了限制。

至此，这种做法在法理上似乎已然圆畅自洽。但价值判断的错位，却带来了南辕北辙的后果。

众所周知，设定听证的目的，是赋予行政相对人更大的救济权利，启动听证的罚款数额的限额，不宜过高，否则，无法实现这一法益价值。故而，5万元的数额规定，显然是合理的。然而，在对行政相对人科以信用惩戒时，“较大数额的罚款”限额，却不宜太低，否则，不仅有悖行政处罚法的轻微免罚原则，而且会陷入以“大炮打蚊子”的不合比例原则的责难，最重要的是，这样会使企业因轻微违法而陷入万劫不复的灾难。

“较大数额罚款”，必须按领域一刀一刀切

如前所述，《政府采购法实施条例》第19条规定，重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。因而，按照法益均衡原则，遭受“较大数额罚款”，应当属于与“受到刑事处罚或停产停业、吊销证照”等同位阶的严重处罚，这样才会触发采购禁入的信用惩戒。

由于在不同行业中，罚款数额的“较大”标准千差万别，例如，环保领域和税收征管领域，动辄开出天价罚单，而在市井小贩的城管领域，罚个数千或者上万，就可能属于“较大”罚款了。

从优化营商环境的角度，有两种处理路径：

其一，简易修订本地《政府采购实施办法》，明确本地“较大数额罚款”认定标准，或者做出指引性规范，具体标准由各行业主管部门确定。

其二，财政部门颁布规范性文件，明确政府采购的“较大数额罚款”标准。当然，考虑到执法领域不同，情况千差万别，可由各主管部门结合本领域特点，先行提出标准，财政部门再行根据行业差异及法益均衡，将前述标准整合为各领域的“较大数额罚款”清单，统一适用于政府采购领域。

必须说明的是，交纳了罚款本身，并不构成信用修复。信用修复一般用于私益债务的履行，例如，老赖还钱，即可信用修复，但对于触犯了公共秩序的行为，已然损害了公益，无法通过缴纳罚款而修复信用。

一刀一刀切，精细执法，安商稳商，方可行稳致远！

（作者系上海市司法局副局长、法学教授）